□涉及商业秘密的案件与涉及商业秘密的证据不是一回事;质证与审理不是一回事，不公开质证与不公开审理也不是一回事。不公开质证的对象是证据，不公开审理的对象是案件。
□对于涉及国家机密、商业秘密和个人隐私等涉密证据应当视具体情况设立免予质证或者不公开质证等例外情形。这就要求法官具备良好的职业素质和职业道德作为保障。
□廖明
刑事诉讼中的质证指的是控辩双方在审判过程中针对对方举出的证据进行质疑和质问。依据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，在刑事诉讼活动中，质证应当遵循全面质证和公开质证的原则。所谓全面质证，是指除法律有例外规定外，所有证据必须当庭质证，任何证据未经当庭质证，不得作为定案的根据。所谓公开质证，是指质证活动应当在开庭审判时公开进行。但对于涉密证据，全面质证和公开质证原则应当存在例外，这主要是从保守机密、保护人权、防止某些敏感信息的不正当扩散，以实现审判和其他利益最佳平衡的角度进行考虑的。
现行法对于涉密证据质证的规定
刑事诉讼法对有关国家机密或者个人隐私的案件规定了不公开审理的原则，但对于涉及国家机密或者个人隐私等涉密证据应否质证和如何质证却没有做出规定。不过，最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第62条规定：“在公开审理案件时，对于公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密或者个人隐私的证据时，审判长应当制止。如确与本案有关的，应当决定案件转为不公开审理。”据此，证据涉及国家秘密或者个人隐私的案件应当不公开审理。
此外，最高人民法院1999年3月8日颁布的《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第2条规定：“人民法院对于第一审案件，除下列案件外，应当依法一律公开审理：(一)涉及国家秘密的案件；(二)涉及个人隐私的案件；(三)十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件；经人民法院决定不公开审理的十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件：(四)经当事人申请，人民法院决定不公开审理的涉及商业秘密的案件……”既然涉及商业秘密的案件经当事人申请可以不公开审理，既然司法解释规定证据涉及国家秘密或者个人隐私的案件应当不公开审理，那么证据涉及商业秘密的案件是否也应当不公开审理？
笔者认为，证据涉及国家秘密或者个人隐私或者商业秘密的案件是否一律不公开审理的观点值得商榷。涉及商业秘密的案件与涉及商业秘密的证据不是一回事；质证与审理不是一回事，不公开质证与不公开审理也不是一回事。不公开质证的对象是证据，不公开审理的对象是案件。证据涉及商业秘密并不一定就是整个案件涉及商业秘密，逻辑上并不必然导致案件不公开审理。涉及商业秘密的案件中当然可能存在可以公开的不涉密证据，只是由于整个案件不公开审理，因此所有证据的质证都不能向社会公开，但并不必然导致某些不涉密证据不能向当事人和其他诉讼参与人公开。而在公开审理的案件中，也可能会存在涉及商业秘密的证据，不能公开质证。涉及国家秘密、个人隐私的证据与此相同。
虽然最高人民法院在刑事诉讼方面的司法解释并未明确公开质证的例外情形，但最高人民法院2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第48条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”2002年7月24日颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第37条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”该两条对于民事诉讼和行政诉讼的规定值得刑事诉讼借鉴。
涉密证据免予质证和不公开质证
涉密证据不得在开庭时公开质证。然而，就如公开审判一样，公开质证可以分为两个层次，一是向当事人和其他诉讼参与人公开，二是向社会公开。不公开审理的案件中，所有证据的质证都不能向社会公开，但并不代表其中的某些证据，尤其是不涉密证据不能向当事人和其他诉讼参与人公开。而在公开审理的案件中，涉密证据存在以下两种情形：某些涉密证据可以向当事人和其他诉讼参与人公开，但不能向社会公开，应当在无公众旁听，没有新闻记者采访和报道的情形下质证；某些涉密证据既不能向社会公开，也不能向当事人和其他诉讼参与人公开，完全不能公开质证，应当由法院依职权审查核实后予以直接认定。
以涉及商业秘密的证据为例，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密的构成要件之一就是秘密性，即这种技术信息或者经营信息不为权利人以外的公众所知悉。因此，应当在诉讼活动中对此加以应有的保护。如果涉密证据让对方当事人和其他诉讼参与人知晓没有不利影响的，那么这些证据只是不能向社会公开，无须向对方当事人和其他诉讼参与人保密，只要采用不公开的方式进行质证即可，应当在无公众旁听，没有新闻记者采访和报道的情况下质证。而对于那些不宜让对方当事人和其他诉讼参与人知晓具体内容的涉密证据，笔者认为，既不能向社会公开，也不宜向当事人公开，应当由法官依职权审查核实后直接予以认定。这属于全面质证的例外情况，也即是免予质证。关于这一点，最高人民法院前任副院长唐德华同志曾指出：“有的证据不但在公开开庭时不能出示，而且在不公开开庭时也不能出示，比如涉及国家秘密、商业秘密的证据，有时就只能让承办本案的审判人员知道，而不能让对方当事人或者其他人知道。那么这类证据如果要作为认定事实的根据怎么办呢？有些国家采取告知当事人认定这一案件是采信了什么证据，而不说明证据的具体内容，这种办法可以借鉴。”
此外，对于涉密证据，尤其是涉及商业秘密和个人隐私的证据，不仅应包括涉及当事人的商业秘密和个人隐私，也应包括涉及证人的商业秘密和个人隐私。因此，不仅对涉及当事人商业秘密和个人隐私的证据应当不公开，对涉及证人商业秘密和个人隐私的证据也应当不公开。据此，在涉及一方当事人的商业秘密，而该方当事人与对方当事人存在业务上的竞争关系时，或者在涉及证人的商业秘密，而该证人与当事人双方或一方有业务上的竞争关系时，涉及商业秘密的证据的质证不仅不能对社会公开，而且法院也应当视情形决定不在法庭上公开质证，而由法官依职权审查核实后直接予以认定，不过，法官应当告知当事人认定这一案件的事实采纳和采信了什么证据。
综上，虽然全面质证和公开质证是刑事诉讼质证的基本要求，但对于涉及国家机密、商业秘密和个人隐私等涉密证据应当视具体情况设立免予质证或者不公开质证等例外情形。当然，这就要求法官具备良好的职业素质和职业道德作为保障。
