关键词: 证据/证据种类/言词证据/实物证据 
内容提要: 证据形式问题属证据法的基础问题。从法律上看,《民事诉讼法》第六十三条、《刑事诉讼法》第四十二条、《行政诉讼法》第三十一条分别规定了七种证据形式,构成了我国的证据种类体系。证据种类的划分是证据发挥其证明作用的前提,也是世界各国证据理论上要解决的首要问题。我国有必要建立一个系统的证据体系,一方面使证据种类体系具有开放性、包容性和逻辑性,另一方面有利于审判的进行。  

一、证据种类划分的概念 

所谓证据的种类是根据证据的表现形式所作的分类。它不同于证据的分类。[1]证据的分类是根据证据的某些本质特征或依据学理上特定的标准,在理论上将诉讼证据按照不同的标准划分为不同类别,目的在于研究不同类别证据的特点及其运用规律。而证据的种类则是指法定证据的分类,即法律中明确规定的种类。具体而言,二者之间的不同有如下几点:第一,法律规定的证据种类也是对证据的一种分类,是立法者根据我国科学技术的发展水平以及证据的存在和表现形式对证据所作的法律上的划分；而证据的分类是证据在理论上的分类体系,在法典中并不作规定。第二,证据的种类在法律规定的范围内具有法律上的效力,不具备法定表现形式的证据一般不得作为定案的根据；证据的分类则只是学理上对证据的解释。第三,证据种类的划分标准是唯一的；而证据的分类则不同,人们可以从多角度、按照不同的标准对证据进行分类研究。总之,证据的种类与证据的分类之间的区别是很明显的。但两者之间又是相互交叉的,同一种证据,由于划分的标准和角度不同,其归属也不尽相同。
 
证据种类的说法是我国特有的。“西方国家一般将证据的种类称为证明方法或证明方式。”[2]我国台湾地区则称为证据方法。笔者认为,使用证据种类这一概念是比较确切和科学的。第一,我国的证据体例采用列举式,有别于其他国家证据规定散见于诉讼法各个章节的方式。因此,称为“种类”可以使证据之间的划分更清晰明了,有利于认定证据形式,确定证据效力。第二,与英美法系归纳式法律思维不同,我国的法律思维总体上是演绎式的。表现在证据方面,是先有系统的、严密的证据种类,再套用实践中出现的具体证据形式,这使得在证据种类体例上也是采用严整的演绎方式来排列证据种类。第三,种类和分类的区别使证据理论趋向合理化,以避免概念混淆。第四,由于我国对于法的划分是以法的运动形式为标准,对于证据种类的划分也应以证据的表现形式为标准。每一种证据形式都有区别于其它证据形式的特殊性,这是划分证据种类的基本依据。因此,使用证据种类这个概念是比较科学的。我国三大诉讼法中的证据规则分别在三大诉讼法的相关章节中加以规定,彼此之间既有相同之处又有不同情况。基于上述因素,笔者主张按照证据的表现形式重构我国的证据种类体系。
 
二、证据种类划分的价值
 
（一）有利于司法认证。在一个案件中,证据材料往往纷繁芜杂,若没有系统的证据种类划分标准,将会使证据的认定陷入混乱,司法认证便毫无头绪,法庭调查也无从做起。因而,明确而规范的证据种类划分体系是建立系统、完善的司法认证体系的基础。
 
（二）有利于当事人举证。在诉讼活动中,设置合理的证据种类划分体系是确保当事人举证的前提条件之一。证据种类及其规则越明确越有利于当事人举证。因为区分证据材料的真实性、关联性、合法性需要证据形成自成体系的归类方法。这种归类的效果不仅使相同种类的证据材料具有共同的本质属性,运用起来简便易行,而且使不同种类的证据材料之间的区分一目了然,更有利于当事人全面而系统地提出证据。
 
（三）有利于节约诉讼成本。完善的证据种类划分体系在处理不符合法定证据形式的证据方面也可发挥重要作用,以避免因证据种类之间的交叉所带来的认识上的错误,并尽量避免出现新的证据而使案件重审,从而减轻当事人的讼累,节约诉讼成本,提高诉讼效益。
 
（四）是架构我国诉讼模式的基础。当前,我国诉讼模式转变的趋势是由职权主义向当事人主义过渡。职权主义是指法院在诉讼程序中享有主导权,具体是指民事诉讼程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。职权主义可分为职权进行主义和职权探知主义两方面[3]。当事人主义是英美法系国家用以解决民事纠纷的基本原则,是指在民事纠纷的解决中,诉讼请求的确定、诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。我国现行的诉讼模式还无法确切归类,但从立法等迹象来看,未来的立法趋势无疑会倾向于当事人主义。而证据是当事人主义模式的核心内容,证据开示制度、举证责任制度、自由心证制度与认证制度无不是围绕着证据制度展开的。因此,证据种类划分作为证据制度的理论基础无疑是完善其它立法的关键,也是构建我国诉讼模式的基础。
 
三、证据种类划分与证据规则之间的整合
 
证据种类的划分是设立特定的证据规则的基础,而证据规则反过来又对证据种类提出细节上的要求。在司法实践中,某一证据究竟属于何种证据有时难以判断。比如,电子邮件属于视听资料还是书证？X光片是视听资料还是物证或书证？从司法发展的趋势来看,可能还会出现一些新的证据形式,如测谎议的测试结果等。如果将诸如此类的材料视为证据,那么其应属于哪种证据？因此,不同种类的证据应当适用不同的证据规则。大部分的大陆法系国家尚未建立起完善的证据排除规则,对某些证据是否可采并没有严格的法律规定,因此,其通常只强调证据的关联性而不重视证据的可采性。有些大陆法系国家有证据排除的规定,但与英美法系国家证据排除规则的含义有所不同。如德国的证据法规虽然有“证明禁止”的规定,但“证明禁止”并未完全排除违法证据,违反法律规定而获得的证据仍可以使用[4]。与两大法系特别是英美法系相比,我国的证据法规建设目前还处于起步阶段。要想建立、健全我国的证据种类体系,我们也必须建立一个与之相适应的证据规则体系。证据规则主要有推定规则、自认规则、原始证据规则、传闻规则、意见证据规则、非法证据排除规则、补强规则和优先规则[5]。一般而言,与证据种类相关的证据规则主要有以下几个:
 
（一）最佳证据规则。这一规则是英美法系国家适用于文书证据的一种证据规则。根据该规则,文书的原件是第一手证据,文书的复制品则是第二手证据,第一手证据优于第二手证据。只有在极少数情况下才允许当事人提供复制品代替原作,如原作丢失,经过正常渠道无法取得；文书原作被故意毁坏；文书原作为对方当事人或第三人占有,虽经要求提供但被拒绝的；对方当事人的自认,等等。
 
（二）优先规则。优先规则是关于证明力的规则。根据该规则,当同一待证事实存在数个相互矛盾的证据、法官无法判断其效力时,就判定证明力高的证据为真。在美国的民事诉讼中,法官或陪审员采用证据常用的标准是优势证据（PreponderanceofEvidence）标准。该标准要求诉讼中的一方当事人所提供的证据比另一方当事人所提供的证据更具有说服力或更令人相信,要求证据能使事实的发现者——无论是法官还是陪审团——相信,一方当事人的主张比另一方当事人的主张更具优势[6]。具体而言,公文书的证明力一般大于私文书；[7]经过公证、登记的证据效力高于其它证据的效力；原始证据的效力高于传来证据的效力；直接证据的效力一般高于间接证据的效力；[8]证人提供的对与其有某种特殊关系的当事人的有利证言的证明效力较低。
 
（三）非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则,是指某些证据对案件事实虽然具有证明价值,但基于立法者的预先设定或者司法者的酌情考量,认为该种证据的使用将违背法律原则和法律精神所应当体现的公平正义理念,进而对这种证据的资格作出否定性结论的规则。我国《民事诉讼证据规定》第六十八条规定了非法证据的排除规则,确定了非法证据的判断标准。最高人民法院1995年颁布了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》,将录音资料的合法性标准限定在经对方同意的情况下。未经对方同意私自录制的录音资料不具有合法性,不能作为证据使用。因此,在证据种类划分方面应当注意,对于形式虽然合法,但其内容违背了司法公正原则的证据应予以排除。
 
（四）补强规则。该规则是指“为了保护被告人的权利,防止对案件事实认定错误,对某些证明力显然薄弱的证据,要求必须有其它证据予以证实才可以作为定案根据的规则”[9]。它适用于供述证据、被告人自白以外的供述证据。被告人的自白不得作为有罪判决的唯一依据,即使法官已经形成有罪之确信,仍需有其它证据予以补充。在民事诉讼中和行政诉讼中是一样的。比如,未成年人所作的与其年龄和智力不相适应的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人所出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言,等等,都不能单独为证,而需要其它证据补强。
 
（五）自认规则。“自认,是指在诉讼上,一方当事人就对方当事人所主张的不利于己的事实作出的承认或某种表示,从而产生相应法律后果的诉讼行为。”[10]当事人自认可以免除对方当事人的举证责任,对法院也有拘束力,因此应当在证据种类的规则中增加自认的相关规定。
 
（六）直接言词原则。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则又分为直接审理原则和直接采证原则。直接审理原则,也称为在场原则,是指法庭开庭审判时,除非法律有特别规定,控辩双方以及其他诉讼参与人必须亲自到庭参加审判,否则法庭不得进行审理,或者审理活动无效。直接采证原则,是指从事法庭审判的法官在证据的调查和认定中,应以直接的方式亲自从事法庭调查和采纳证据。只有通过直接调查和采证方式获得的证据,才能作为定案和判决的依据[11]。言词原则又称言词辩论原则,是指法庭审判活动必须采取言词陈述的方式进行。这个原则有两方面的含义:一是参加审判的控辩双方应以言词陈述的方式从事诉讼行为,除非法律有特别规定。凡是没有以言词的方式当庭进行的诉讼行为均视为未曾发生或不存在,而不具有法律程序上的效力。二是控辩双方在法庭上提出的证据材料都应以言词陈述的方式进行。凡是未经以言词方式当庭调查的证据材料,不可作为判决的依据[12]。对证人证言及其它言词证据而言,都应当遵循直接言词原则,它也是现代诉讼法中一项重要的证据规则。负责审理案件的法官必须在法庭上亲自听取证人证言、被害人陈述、其他诉讼参与人的陈述以及当事人双方的辩论,公开检验、审查物证、书证、鉴定结论等。对于传闻证据和意见证据不能直接采纳。表现在证据种类方面,就是对于未到庭的证人出示的证言应当慎重采纳。
 
四、我国证据种类划分立法的具体构想
 
对证据种类划分的立法不仅涉及不同国家的立法者对证据含义及证据形式的理解,同时也受到一个国家的立法传统、诉讼模式、法律理念、思维方式等多种因素的制约。若能在立法上明确划分证据形式并对每一种证据形式的收集和运用作出详细规定,建立相应的采信规则和排除规则,则不失为一种理想的证据立法模式。我国现行诉讼法对证据的粗线条规定远不能适应复杂的具体的司法实践的需要,因此,完善我国证据种类立法迫在眉睫。最高人民法院在总结诉讼实践的基础上,于2001年12月发布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释。该司法解释不仅不够系统和全面,而且在种类划分方面并没有提出可行的办法。笔者结合上述证据种类划分的基本原则提出我国证据种类划分的立法构想:
 
（一）将《民事诉讼法》第六十三条修改为:证明案件真实情况的一切事实都是证据资料。证据资料分为言词证据资料和实物证据资料。当事人自认的,应当查证属实。
 
言词证据资料包括:1.当事人的陈述。2.证人证言（未到庭证人的证言笔录）。3.勘验笔录。4.鉴定结论及其他专家证言。
 
实物证据资料包括:1.书证:（1）公证文书；（2）历史档案；（3）已决仲裁、裁判书；（4）视听资料；（5）电子数据；（6）其他书证。2.物证。
 
以上证据资料必须经过查证属实才能作为定案的根据。经过法庭认定的证据资料是定案的证据。
 
（二）将《刑事诉讼法》第四十二条修改为:证明案件真实情况的一切事实都是证据资料。证据资料分为言词证据资料和实物证据资料。当事人自认的,应当查证属实。
 
言词证据资料包括:1.犯罪嫌疑人、被告人供诉和辩解。2.被害人陈述。3.证人证言（未到庭证人的证言笔录）。4.勘验、检查笔录。5.鉴定结论。6.专家证言及其他证言。
 
实物证据资料包括:1.书证:（1）公证文书；（2）历史档案；（3）已决仲裁、裁判书；（4）视听资料；（5）电子数据；（6）其他书证。2.物证。
 
以上证据资料必须经过查证属实才能作为定案的根据。
 
（三）将《行政诉讼法》第三十一条修改为:证明案件真实情况的一切事实都是证据资料。证据资料分为言词证据资料和实物证据资料。当事人自认的,应当查证属实。
 
言词证据资料包括:1.当事人的陈述；2.证人证言（未到庭证人的证言笔录）；3.检查笔录；4.鉴定结论及其他专家证言。
 
实物证据资料包括:1.书证（公证文书,历史档案,已决仲裁、裁判书,视听资料,电子数据及其它书证）；2.物证。
 
以上证据资料必须经过查证属实才能作为定案的根据。

作者：周亦峰  武汉大学法学院  博士研究生

     李小涛  武汉大学法学院  博士研究生

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