[案情]：后某系某离合器有限公司职工，2006年8月5日晚，后某在热处理压淬换模时，双大拇指被压机碾压伤，被诊断为：双拇指开放性指骨骨折、双拇指血管及神经挫伤，随行指骨内固定术。2009年3月9日，后某在某离合器有限公司安排下完成第二次手术。后某的伤情经鉴定，构成伤残玖级，劳动功能障碍伤残等级为柒级。
　　[分歧]：对于该案是直接提起诉讼，还是劳动仲裁前置，有两种不同的意见：
　　第一种意见，该案可以直接向法院提起诉讼，理由是，参照安徽省高级人民法院《关于加强涉及农民工权益案件审理工作的意见》第5条的规定：“农民工在履行劳动合同中受伤，未经工伤认定，直接向人民法院起诉要求享受工伤待遇的，应告知当事人先向劳动保障行政部门申请工伤认定。对劳动保障行政部门作出的不予受理决定或工伤认定不服的，可以提起行政诉讼。农民工被认定为工伤，起诉要求用人单位按工伤待遇一次性赔偿的，人民法院应作为民事案件受理并予以支持。农民工对用人单位不要求工伤赔偿，仅提起人身损害赔偿的，人民法院应作为普通民事案件受理。”本案如果后果不要求工伤赔偿，仅提起一般人身损害赔偿的，人民法院应当受理，并作为普通民事案件审理。
　　第二种意见，《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工交纳工伤保险费。”根据我国《工伤保险条例》和其他劳动法规及其反映的价值取向，对凡含有劳动因素的用工关系或雇佣关系，都应纳入劳动法调整的范围和劳动行政机关行政管理的范围，故本案后某不能直接向法院起诉，而应依据劳动法律、法规的规定，走工伤赔偿程序，即仲裁前置，对仲裁裁决不服或仲裁不予受理的，才可以向法院起诉。
　　[分析]：笔者同意第二种意见，理由如下：
　　关于农民工的定义。后某不属于农民工，本案不适用安徽省高级人民法院关于加强涉及农民工权益案件审理工作的意见。何为农民工？目前没有一个特定的概念，经查询有关材料，大致是：“户籍身份是农民、有承包土地，但主要从事非农产业、以工资为主要收入来源的人员。”应该从以下四个方面界定农民工：一是职业。农民工以非农工作为主要职业，他们的绝大部分劳动时间花在非农活动上，他们的主要收入也来自非农活动；二是身份。尽管他们是非农从业者，但他们的户籍身份还是农民，与具有非农户籍身份的人有着明显的身份差别；三是劳动关系。农民工属于被雇佣者，雇佣他们的，可以是个体户、私营企业主或外企老板，也可以是国有单位或集体单位；四是流动性强，工作、工种均不固定。可见，农民工并不是专门从事非农业生产，而是主要从事非农业工作，而且工作地点、性质、种类不是一层不变的。本案后某与某离合器有限公司签有劳动合同，有明确的劳动内容，工作种类，并且完全从事非农工作，是合同制固定工。故不宜将后某列为农民工行列。
　　如果说，在农民工性质界定依据问题上，认为表述不明，尚可为其辩护。那么《劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议的受案范围的规定以及产生劳动争议后的处理程序在效力上足可以优先于安徽省高级人民法院《关于加强涉及农民工权益案件审理工作的意见》的适用。而且安徽省高级人民法院《关于加强涉及农民工权益案件审理工作的意见》是在2006年发布的，当时由于劳动法律、法规不完善，出台指导意见只是起临时性指导作用，或者说在处理特定情形下在处理农民工问题上对人民法院审理案件起政策性指导作用。无论从法的效力、还是后法优于先法的法理原则，本案都应优先受《劳动争议调解仲裁法》的规制。
　　同时，根据我国《工伤保险条例》和《劳动争议调解仲裁法》反映的价值取向，对凡含有劳动因素的用工关系或雇佣关系，都应纳入劳动法调整的范围和劳动行政机关行政管理的范围，并且对工伤保险赔偿实行的是无责任补偿原则，这体现了国家立法对劳动者及雇工的特殊保护。因而，对在养老、工伤保险等制度较为健全的用人单位，订有规范劳动合同的固定工，在其工作过程中发生伤亡事故，均应按工伤纠纷以劳动争议程序处理。
　　例外情形。工伤赔偿案件或者存在劳动因素的人身损害赔偿案件，如果发生在那些未订立劳动合同的农民工、临时工、雇工等人员身上，对这类案件，如果依照有关劳动法律、法规的规定，可以按劳动争议的工伤赔偿案件处理。但是，这类案件又具有雇佣关系的法律特征，从而可以人身损害赔偿案件来处理。虽然，工伤赔偿制度因其适用无过错责任原则且不进行过错相抵，可使一些工人或雇员从中获得某种实体或程序上的利益。但是，工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之外，还要经历仲裁前置程序、工伤认定程序等等。而那些在法律特征上表现为雇佣关系的农民工、临时工、雇工等人员，他们较少有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程，工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说已经失去了特殊保护的价值意义。因而，应当允许他们根据具体情况，选择是按工伤赔偿制度求偿，还是按人身损害赔偿制度求偿。
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