【摘要】为了能够在审前整理民事案件的争点，保障当事人的对抗平衡并进一步提高诉讼效率，我国借鉴英美国家的证据开示制度建立了证据交换制度，但是由于我国职权主义模式的制约、相关制度的缺失以及诉讼观念的限制等原因，证据交换制度在我国收效甚微。本文的目的就是针对该问题提出几点思考。

    【关键词】证据交换；证据开示程序

    证据永远是诉讼纠纷解决中永恒的话题，是法官作出判决的依据也是当事人获得有利判决的保障。为保证现代诉讼多重价值的实现，法律人努力在证据的获得上规划出适当有效的方式、程序，证据交换就是其中之一。

    我国所称的证据交换在英美法系中称为discovery程序，国内学者有的译为证据开示程序，有的译为证据发现程序。Discovery程序是从1938年的《联邦民事诉讼规则》改革而来，它的设置主要是为了满足以下的几个价值需求：（1）提高当事人收集证据的能力，进一步促进程序公正；（2）增加证据的总量，有利于案件客观真实的发现；（3）保证当事人的诉讼地位平等；（4）增加程序的透明性和公正性；（5）有利于确定争点，提高诉讼效率，减少开庭次数，实现案件的集中审理；（6）有利于克服突袭裁判；等等。我国现行民事诉讼法并未对证据开示制度作出任何规定，但在民事审判实务中，随着审判方式改革的深入，我国部分地区法院试行了庭前证据交换制度。我国最早对证据交换制度加以规定的司法文本是最高人民法院关于《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》，此后，1998年7月6日最高法院发布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，2001年12月6日最高法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》。由于这些规定对证据交换制度的框架作了大致的构建，一些地方法院相继推出了证据交换的规则。这些规则的推出和实施，对于防止诉讼拖延，提高法院审判工作效率，防止诉讼突袭具有积极的作用，但这些证据交换规定与国外的discovery程序差别巨大，其规定很简单、很粗糙，存在多重缺陷，特别是受运作环境的约束，证据交换制度设置的目的(即诉讼争点明确化、法官规划有序的庭审、证据保全、促进和解)能否真正地达到，使我们不得不产生疑问。

    我国虽然也有证据交换的制度，但是实践中却是作用甚微。原因在于：

    一、诉讼模式的制约

    笔者认为诉讼模式的制约是我国证据交换制度收效甚微的根本原因。传统的大陆法系国家并没有英美国家的证据开示制度，证据的收集方法比较有限，主要有文书提出命令、证据保全、法院依职权调查证据等等。大陆法系的证据收集方法在一定程度上减少了当事人收集证据的成本，防止了因证据开示所带来的诉讼拖延[①]。但是，这种职权性倾向已经凸现出巨大的缺陷，诸如日本、德国这些大陆法系国家都开始着手改革，引进英美国家的证据开示制度。Discovery程序根植的土壤就是以对抗制为基本特征的当事人主义模式，体现在discovery制度是一种当事人主导型的证据开示，由当事人及其律师进行，法院一般不干预。法官作为中立的裁判者，只是通过证据开示了解双方当事人的争议和证据材料，明确争议之焦点，以作出公正裁决。当事人未主张的事实，法院不能依职权主动收集调查证据。但是，我国民事诉讼法规定，除了当事人对自己的主张有提出证据的责任之外，法院还有职责全面调查核实收集证据，甚至裁判依据的事实可以不限于当事人所主张的范围。这样的职权介入大大扩大法官的裁量权，使得法官失去了中立性。法官的倾斜性又进一步使得当事人失去了公正裁判的程序利益。要知道证据交换的首要目的是为了达到一种当事人之间的对抗平衡，消除诉讼突袭，保障对抗的公平性，而提高诉讼效率不过是从属价值。[②]

    二、相关制度的缺失

    1.审前程序

    在美国，审前程序是民事诉讼最重要的步骤之一，在一件民事案件在以审判形式予以解决之前，可能会经历数月甚至数年的审前准备。法官和律师正事力图通过审前程序一以整理清楚案件的争点，也正是在审前程序，当事人与律师进行初步评估以确保案件是由正确的当事人在正确的法院提起并已从事了调查证据收集与请求相关的证据。审前程序的目的就是清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。[③]但是我国《民事诉讼法》第113条至119条规定的法院及当事人的审前准备活动的主体是法官，法官为追求客观真实，主动介入，依职权调查收集自己认为审理案件需要的证据材料，失去中立性和公正性。同时为了追求实体公平，法院不得不重复开庭，也不利于集中审理和庭审效率的提高。审前准备程序的设立还涉及到设立审前程序法官的问题。我国审前准备程序的改革主要有三种模式：第一种是有立案庭负责案件的审前准备活动，这就是所谓的“大立案”模式；第二种在立案庭之外设置专门的“准备庭”，负责案件的审前准备活动；第三种是由审判庭负责审前准备，但一般不是由审判法官本人从事审前准备活动，而是交由助理法官或法官助理进行。不管那种其目的都在于避免如果由庭审法官形成对案件的预断，保证法官的中立性。但是，在审前程序由主审法官来主持证据的交换并不会对造成法官先入为主的影响还会一定的好处。首先，从证据交换的范围来看。在美国法院对discovery程序的范围通常都采取自由灵活的开放性态度，一般不对作出过多的限制，根据《联邦民事诉讼规则》第26条第12款的规定，凡是与正在进行的案件的诉讼标的有关并且不属于保密特权范围的任何事项都可以予以证据发现。可见，discovery程序的范围由两个因素来确定，一是积极因素，即所发现的事项必须与案件的诉讼标的有关，具有“关联性”[④]；二是消极因素，即所发现的事项必须不属于保密特权的范围。[⑤]交换的证据是大范围的，对其客观性、合法性、关联性的要求并没有作出实质性的考察，并不能作为定案证据。其次，法官在证据交换中可以进一步理解案件的争点所在，有利于在庭审中快速掌握案情，避免多次开庭，提高诉讼效率。在审判前进一步熟悉案件才能在审判中做到一击即中，这也符合人们认识事物的客观规律。

    2.诉答程序

    所谓诉答程序，简言之，就是原告起诉和被告答辩的程序，诉答程序标志着民事诉讼程序的开端。诉答程序可以说是双方第一次的交锋，充分的答辩能够保障原告全面了解被告的主张、理由及其攻击防御方法，保护原告的庭前知情权和辩论权，防止被告在庭审中对原告实施“诉讼突袭”。为了进一步缩小discovery程序的缺点，美国已经采取了强制性的开示规则并规定了相关的制裁措施。[⑥]我国《民事诉讼法》第113条和第150条规定了被告15天的答辩期限，但同时规定“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”。也就是说，被告不答辩不导致其承担任何不利于他的诉讼后果，最高人民法院也没有对此做出过带有强制性规定的司法解释。这意味着被告即使不提出答辩状也不会影响其今后行使答辩权，在答辩期间不做任何答辩，在庭审时仍可以充分答辩。而原告却己将自己的诉讼请求，事实根据和理由在开庭审理前全部暴露给了被告，被告却隐瞒自己的观点、证据和理由，这对原告来说有失公平，对法院来说，影响了审判的效率。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及依据的事实和理由的意见。”该规定设置了被告答辩的义务和答辩的基本内容，但依然没有规定不答辩的法律后果，所以该条从理论上说，只是具有倡导性，不具有答辩失权性，并未真正建立答辩失权制度。

    3.举证时限和证据失权制度

    一般认为，我国民事诉讼实行“证据随时提出主义”，当事人在庭审辩论终结前，法庭审理的各个阶段均可以提出证据。这种“证据随时提出主义”的做法违反了民事诉讼的诚实信用原则和公平诉讼原则，致使法庭审理无法集中，增加了对方当事人的诉讼成本，造成一些案件无法如期审结。举证时限制度和证据交换制度有着千丝万缕的关系，对于在民事诉讼过程中是一种平行的关系还是一种前后的关系学者多有争论，但是值得肯定的是无论是逾期无法举证或不举证还是不遵循证据交换规则不进行证据交换都必须承担证据失权的责任。所谓证据失权制度指在举证期限内不提交证据，将丧失在庭审中提交该证据的权利。证据失权制度对于提高诉讼效率、贯彻诚信原则具有十分重要的意义，它也是证据交换制度有效运行的前提。

    三、诉讼观念的制约

    不同国家有其不同的诉讼文化也必然会形成其独特的道德观念，就我国来讲，有两种诉讼观念制约了证据交换制度的发挥。一种是从法官角度看，我国受职权主义影响颇深，法官早已在诉讼中形成了事事亲历亲为的习惯，虽然我国正努力吸取当事人主义模式的优点，但这种改变在短期内还无法有太大的成效。另一种是从老百姓的角度来看，首先，中国百姓的“厌讼”思想潜移默化地影响了证据交换的作用。厌讼意味着要么不打官司而一旦打官司就意味着双方成为势不两立的仇人且志在必得。所以当事人会质疑，与对方打官司难道还要将自己的证据，甚至是不利于自己、有利于对方的证据交给对方了解吗?在当事人的此种诉讼观念引导下，在民事诉讼中通常出现这样的情形：原告在起诉时为了保持一定的隐蔽性，一般不会将所有有利于自己的证据提出并用于交换。其次，百姓对政府的依赖也会对证据交换产生排斥，认为既然我到法院解决纠纷而法院是国家设置的，为百姓服务是理所应当，自己干嘛还要费心去收集证据而好不容易收集到的证据还用给“仇人”过目？这和以个人主义、竞争主义为主流思想的西方是大相径庭的。观念的形成是经过时间历练的，切不可以强制手段加以改变，只能通过行相关制度的优势加以诱导。

    外国的证据开示制度已是一整套庞大的证据程序规则，我国司法实践中实行证据交换作为新兴的诉讼制度要以立法的方式确立于民事诉讼法中，还有诸多方面需要加以考虑。借鉴国外的证据开示制度的科学性、合理性，克服其缺陷，构建适合我国诉讼土壤的有中国特色的证据交换制度不是一件易事，只有了解困难所在才不会在改革的道路上迷失方向。

参考书目

[1]汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序[M].北京:中国法制出版社，2001.

[2]汤维建主编.美国民事诉讼规则[M].北京:中国检查出版社，2003.179-237.

[3]Stephen N.Subrin&Margaret Y.K.Woo.美国民事诉讼的真谛[M]，北京:法律出版社,2002.122-                   144.

[4]洪宾、何海彬.庭前证据交换实务问题研究[J].政治与法律,2001(l).

[5]汤维建.民事诉讼中证据交换制度的确立和完善[J].诉讼法学、司法制度(人大复印报刊资料),2004(6).

注释：

[①] 在当代美国，由于discovery程序缺乏直接的司法监督而被滥用，因而受到了激烈的批评和攻击，为了克服其自身固有的缺陷，近年来美国对《联邦民事诉讼规则》进行了修改，以限制发现方法的适用及其频率，并要求法官承担更多的控制发现程序的责任，赋予法官相应的制裁权力，对滥用发现程序和不合理的拒绝的当事人进行制裁。

[②] 冯褫：《论证据开示制度对我国证据交换的启示》

[③] Stephen N.Subrin&Margaret Y.K.Woo：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年，122-123。

[④] 这里所说的“关联性”不同于证据三性中“关联性',前者的范围要比后者更加广泛，而对后者关联度的要求也比前者高。

[⑤] 汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检查出版社，2003年版，180页。

[⑥] 所谓强制性证据开示，是指在discovery程序开始之初，双方当事人不等对方当事人提出发现请求，即有义务主动地向对方出示与其请求有关的信息。强制性证据开示规则是由1993年12月1日修改的《联邦民事诉讼规则》第26条第1款规定的。为了保护discovery程序的正常进行，《联邦民事诉讼规则》也规定了相关的制裁措施，包括异议、保护命令（见《联邦民事诉讼规则》第26条第3款）和制裁（见《联邦民事诉讼规则》第37条日2款第2项）三大类。