【摘要】我国现行法对民事证明责任分配规定了三项标准，未明文允许当事人可订立证明责任分配契约。承认证明责任分配契约的合法性，反映了实体法与程序法的融合，凸显了当事人在举证活动中的主体地位，是处分主义在证明活动上的体现。在我国允许当事人订立证明责任．分配契约，可弥补证明责任分配标准的不足，并且不违背法律强制性规定。契约订立后，一旦发生诉讼后适用该契约，对当事人、法院产生相应的法律效果。当事人若对订立的证明责任分配契约效力发生争议，不能就该契约提起诉讼，应要求法院在本诉中直接审查契约的合法性。
【关键词】证明责任分配；契约；效力
【英文摘要】Our law has set up three principles of the distribution of the burden of proof in civil proceeding，but not allows the parties to conclude the distribution contract of the burden of proof．That recognizes the legitimacy of the distribution contract of Burden of Proof reflects the integration of substantive law and procedural law．It increases the parties’right in the burden of proof，and realizes the dispose doctrine．That allows the parties to conclude the distribution contract of the burden of proof may lease the inadequate of distribution standards，and not contrary to the mandatory provisions of law．After the application of the contract，it will correspond legal effect on the parties and the court．If the distribution contract of the burden of proof Can not be sued，the court can directly inquire it’s legitimacy．
【英文关键词】distribution of the burden of proof；contract；effect
在我国证据法理论上，证明责任一词往往与“举证责任”相当，具有主观证明责任和客观证明责任双重含义。主观证明责任是当事人为避免败诉的风险，负有向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任。客观证明责任，是诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张该事实存在的当事人为此承担的不利诉讼后果。研究证明责任分配的意义，旨在为司法实践中事实真伪不明的案件提供正确的裁判依据。“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要或最值得追求的内容。”{1}97一般情况下，客观证明责任已预先由法律设定给特定一方当事人负担，实质是一种风险分配规则，正所谓“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。德、日等大陆法系国家的证明责任分配大多在法律和相关司法解释中加以规定，或者法官依据法律要件分类说加以引导，并且允许当事人之间订立证明责任分配契约，由当事人通过合意确定证明责任的承担者。
一、我国现行法有关证明责任分配的规定
（一）民事法律及相关司法解释明确规定证明责任的承担者
实体法上的请求权以及实体法价值的实现，都依存于证明责任的分配。为了保证案件裁判的确定性，我国《合同法》、《民法通则》及民事单行法中明确设置了证明责任的分配。如《合同法》第152条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出买人提供适当担保的除外。”这一条款已将买卖合同中“第三人可能就标的物主张权利”的证明责任分配给买受人，如果这一事实无法查清，应当由买受人承担不利后果。类似这样的规定尚有许多。[1]同时，最高人民法院在司法解释中对证明责任分配不明的情况进行了补充。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定。[2]除此之外，在程序法及司法解释中也规定了证明责任分配，如《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条、第5条、第6条。[3]
从现有立法趋势看，越来越多的法律及司法解释明确规定证明责任的承担。在制定法中规定证明责任的分配有利于实现法律的正义，符合法的安定性、可预测性的要求。但除特殊情形外，立法者并不能在制定法中为每条法律的适用都明确规定证明责任的分配，这样做不仅会使整个制定法的体系变得庞杂，而且也不符合制定法的传统表现形式。因此，确定一条证明责任分配的基本规则就具有了极高的理论和实践价值。
（二）证明责任分配的基本规则
德国学者罗森贝克提出的规范说对证明责任分配产生了深远的影响，许多大陆法系国家均依该学说，确定本国的证明责任分配基本规则。[4]根据规范说的基本原理{1}106，民事规范可分为两类，一类是基本规范，也称请求权规范，系指那些发生一定权利的法律规范，依此规范可以引起民事权利的发生。另一类为对立规范，即相对于基本规范而存在的规范，这些规范分为三种情况：其一为权利妨害规范，即指那些在权利发生之始，将权利的效果视为妨害，致使权利不得发生的规范；其二为权利消灭规范，即指那些在权利发生之后，能使既存的权利予以消灭的规范；其三为权利制约规范，即指那些在权利发生之后，权利人欲行使其权利时，能使权利的效果予以遏制或消除，从而达到使权利不能实现的法律规范。为此，根据特定实体法律要件推导出的证明责任规则是：凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，或者权利制约法律要件存在的事实负有证明责任。
我国《民事诉讼法》第64条1款的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”是最早有关证明责任分配的原则规定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条进一步确认了我国证明责任分配的基本规则：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这一规定实质是借鉴规范说对证明责任的承担主体进行了界定：凡主张某种实体权利，或要求法院确认某种法律关系存在的当事人，应就产生该权利或法律关系的事实负证明责任；凡主张某种实体权利或法律关系不存在的当事人，应对存在妨害、消除、阻碍权利或法律关系产生的事实负证明责任。
（三）法官运用衡平原则分配证明责任
规范说最大的缺点是缺乏灵活性，无法应付个案的特殊法律问题，不利于当事人权利的救济。最高人民法院《若干规定》第7条借鉴英美法国家的证明责任分配标准[5]，赋予法官一定的自由裁量权，由法官分配证明责任：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。”法律和司法解释明确规定证明责任分配的情形毕竟是少数，适用基本原则去推导证明责任的承担也有可能违背个案的实际情况，不符合公平原则。法官在具体案件中综合考虑当事人的诉讼机会、证明能力、诚实信用原则、社会一般正义的要求等，对证明责任进行分配，可以达到裁判结果的公正。
上述三种分配标准是一种多元化的证明责任分配格局，具有一定的灵活性，但仍然无法满足现实生活的需要。实际社会生活中已大量存在当事人自己协商订立证明责任分配契约的情形，如中国人民财产保险股份有限公司的人身意外伤害保险条款第14条规定：“索赔申请人向保险人申请赔偿时，应提交作为索赔依据的证明和材料。”也就是说，请求人身伤害保险的理赔时，由申请人提供有关文件。目前，我国法律尚未对证明责任分配契约有明确规定，实践中难免出现法官对契约的合法性作出不同判断的情形。因此，理论上有必要深入探讨当事人通过合意方式分配证明责任的问题，以指导司法实践。
二、证明责任分配契约的理论基础
证据责任分配契约是当事人通过法律行为约定证明责任的分配，即民事诉讼当事人在诉讼前达成如何分配证明责任的合意，它是诉讼契约的一种。
对于诉讼契约的合法性，大陆法系国家并非一开始就承认。19世纪末，大多学者认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种关系不得由当事人以私人间的契约随便加以变更。对于当事人在诉讼上或诉讼外所为的有关诉讼程序的合意行为予以排斥，限制当事人之间约定的诉讼内容和范围。只有在诉讼法上明文规定的合意，才被严格适用。德国学者Bulow认为，由于诉讼法为公法，而且有不可处分性，因此除法律明文承认外，当事人所缔结的诉讼契约并不合法。K．Hellwig也认为，实体法上当事人自治或私法自治的原则并不适用于诉讼法，在诉讼法领域，是以“程序任意禁止”作为原则。换言之，诉讼法主要规定当事人对法院所为之行为，而要求具有一定形式，至于两方当事人间就一定行为所缔结之契约，由于不能满足诉讼法所规定之形式要求，即不具合法性，自不在诉讼程序上发生效力。{2}221
随着公法与私法的日益融合，以及当事人在诉讼程序中主体地位的提升，各国越来越强调当事人自主性解决纠纷，大陆法国家承认在不违背公共利益的情形下，允许当事人处分其诉讼权利。就证明责任分配契约受到大陆法系学者的承认而言，也体现出这些因素的影响。
首先，证明责任分配问题既在实体法上有所规定，也在程序法上有规定，体现了私法与公法的融合。“民事举证责任分配在性质上是个‘两栖’问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇。从本质上讲，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。”{3}民法学者张玉敏认为：“民事证明责任基本上是民事实体法中的问题，其实质是对主体的实体权利义务的分配，应当在民事立法的过程中，由立法者针对各种民事法律关系的不同性质、特点，按照公平原则的要求，权衡利弊，作出规定。”{4}证明责任分配虽说是诉讼法上的问题，但其作用却依存于实体法上的评价。如果当事人双方提供的证据都不能使法官形成确定的心证，此时证明责任分配给哪一方，对案件的结局具有决定性的意义，当事人的民事权益会因证明责任分配不同而产生不同的结果。
其次，订立证明责任分配契约是当事人主体性的体现，凸显了当事人在举证活动中的重要性。“依上述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用‘法’之主体。”近代以来，民事程序主体性原则已基本成为各国公认的一项宪法和诉讼法原则。可以认为，当事人在诉讼中必然有意思自治，必然有处分自己实体利益和程序利益的权利。{5}我国民事审判方式从职权主义向当事人主义模式的转换，就是从强调“当事人举证”开始的。证明责任分配契约是当事人依其自主意愿对证明责任由何主体承担进行的合意，并约定争议事实“真伪不明”时，产生承担证明责任的当事人败诉的法律效果。在诉讼中充分发挥当事人的主观积极性，允许当事人根据自己的实际情况，选择自己的程序利益，决定在实体利益与程序利益之间进行取舍。
再次，证明责任分配契约是处分主义的表现。基于其程序主体地位，当事人除对诉讼标的具有实体法上的处分权外，对于解决纠纷的程序，亦具有程序法上的处分权。从证明责任分配契约的法律效果可看出，若双方约定证明责任由一方承担，在诉讼中如果该方对要件事实不能证明，并使其处于真伪不明状态时，其就要承担由此而来的不利后果，这种后果与实体上的权利义务是直接联系在一起的。证明责任契约主要作用虽是当事人对其诉讼权利义务的处分，通常也影响当事人其实体权利是否实现及其实现的程度，具有间接处分实体权利的作用。
最后，证据责任分配契约体现诉讼经济原则。诉讼程序的进行须花费大量的人力、时间、费用等，当事人作为程序主体，理应考虑如何避免因程序的进行减损财产。同时，当事人以契约的形式分配证明责任可以减少双方的对抗，有利于彻底地解决民事纠纷。
三、证明责任分配契约的现实基础
我国诉讼法中规定了一些证据契约，如协议管辖、协商鉴定主体、协议举证期限、自认撤回的同意等[6]，但立法上证明责任分配契约还是空白，笔者认为，我国承认证明责任分配契约是有现实基础的。
（一）证明责任分配契约可弥补我国证明责任分配标准的不足
采用法律、法规和司法解释的规定来分配证明责任，便于法官操作，维护法的安定性，增加了法的可预测性。制定规则时，立法者会充分考虑证明责任分配的合理性和科学性，考虑证明责任由何方负担的难易程度，考虑当事人掌握的案件信息的多少，以及有无证明责任负担失衡的问题。所以，证明责任分配的规则一般能够体现实体正义和程序正义的结合。{6}但民事案件纷繁复杂，这种分配标准无法适应日益复杂的民事纠纷的实际需要。法律追求的是一种普适的合理性，立法者通常情况下总是对一般情形的考量，当所有个案分享这种普适合理性时，只能得到一种近似的合理性，难免有违个案证明责任分配的公允性，而证明责任分配契约可以弥补上述不足。如果给予当事人自由合意的权利，当事人可根据具体案件的情形协商确定证明责任的分配，通过展开当事人的主体性、自主性程序来解决纠纷，将更充分反映分配的实质正义。
从证明责任分配的具体规定看，我国制定法规定还不是十分精细，不可能就具体的各类案件的证明责任分配加以规定，导致证明责任分配在规范上的缺失。制定法没有明确规定的，法官处理具体案件时根据《证据规则》第2条规定，运用法律要件分类说结合实体法规定推导证明责任的承担。法官需要根据实体法规范推导出本案的事实主张是什么，需要判断出提出主张一方；推导有无相反的权利妨害、消除、阻碍的主张等。由于实体法规定的模糊性，往往存在难以判断、无法判断的情形。这使得某些证明责任的分配处于不确定状态，不同的法官会推导出不同的结果，造成案件当事人对案件结果无法预期。这种情况下允许当事人直接约定证明责任分配，可促使当事人认真收集证据、保全证据，克服诉讼过程中可能出现的风险，摆脱诉讼结果的不确定性，从而提高诉讼效率，节约司法资源。
（二）证明责任分配契约不违背法律强制性规范
有学者就当事人合意对象所涉及的民事诉讼法的规定予以分析，将其分为两类：一是诉讼法上明文赋予当事人程序上处分权限的规定，如起诉、上诉、承认等；二是涉及民事诉讼法上未赋予当事人权限之规定，但当事人合意欲变更或不适用该规定之内容。{2}225对于当事人订立的证明责任分配契约，其处分对象就不是程序上的权限，而是对规范的处分。也就是说，当事人约定不按照法律规定的证明责任分配规则适用，而由双方当事人合意选择其中一方当事人承担证明责任。因此，必须区分当事人改变的是强制性规定还是任意性规定。如果是任意性规定，允许当事人协商排除适用，如果是强制性规范，则不允许排除适用。
证据法具有公法色彩，但并非所有的规定都具强制性质。我国现行法有关证明责任分配的规定是否强制性规范，应当区分对待。法律规范及司法解释直接规定证明责任由某一方承担的情形，实际上是实体法律或程序法将客观证明责任在当事人间的明确分配。这些规定应当是强制性规范，不允许当事人通过协商改变这种分配，这是由制定法本身在诉讼中的法律效力或地位决定的。那么，我国《证据规则》第2条规定的证明责任分配基本规则是否强制性规范？笔者认为不是。其一，前面提及的法律及司法解释对证明责任的明确分配，可能并非按规范说中的法律要件来分配证明责任，实质是对证明责任分配一般规则的突破。而且从适用顺序看，这种制定法规范的适用还优先于一般原则。其二，我国承认法官对证明责任分配有自由裁量权，法官在运用基本证明责任分配规则无法确定证明责任承担主体、又不适用“举证责任倒置”时，法官有权依据案件实际情况分配各方当事人的证明责任。由此可见，我国证明责任基本规则是可以突破的。所以，除法律规范及司法解释直接规定证明责任由某一方承担的情形外，证明责任分配契约均有适用的余地。且证明责任分配契约既为当事人就具体法律关系中确立证明责任负担的合意，其优先于一般规则实为当事人的本意和应有之义。笔者认为，在诉讼程序中，法官对证明责任的分配应当按照下列顺序确定：首先是看实体法对于所处理纠纷的具体法律关系有无证明责任分配的具体规定。证明责任分配的法律规定具有最高效力，司法解释次之，应优先适用；其次是证明责任分配契约的适用；再次是证明责任分配一般规则的适用；最后是在穷尽上述方法仍无法合理确定证明责任分配时，由法官运用自由裁量权分配证明责任。
四、证明责任分配契约的效力
民法上将法律行为区分为处分行为及义务行为，在有权处分之情形，处分行为系对于既存之权利直接发生影响；而在义务行为之情形，并不直接对于权利本身发生变动之效力，而仅在当事人之间建立一定之法律关系，使其享有权利或负有义务。{7}当事人之间约定的证明责任分配契约，实际是约定将一种不利的可能后果归属一方当事人，并非对诉讼中权限的处分，而是使当事人负有一定行为义务。契约订立后，一旦发生诉讼后适用该契约，便会对当事人、法院产生相应的法律效果。
首先，对法院发生一定效力。根据私法中契约相对性原则，只有契约当事人才能享受基于契约所产生的权利并承担根据契约产生的义务。{8}证明责任分配契约的目的在于发生诉讼上的效果，它必须依赖法院对该契约的认可，才能产生诉讼上的效果。但其对法院产生拘束力的依据是什么？笔者认为，关于诉讼程序的进行，当事人与法院之间存在一独立于实体关系的诉讼法律关系。当事人向法院提出诉讼请求，这是当事人权利，而法院则是义务主体，法院负有裁判的义务。随着诉讼程序的推进，当事人行使请求权后，法院则开始行使作为裁判者的权利，即要求当事人提供证据证明主张的事实，这就是当事人负有的证明责任的诉讼义务。对于法院而言，在解决某一纠纷时，法官对这一诉争事实的认识存在三种可能状态：一是真、二是假、三是真伪不明即“真伪难辩”。在第一、二种状态出现时，法官可以直接依据相应的实体法规范作出裁判。在案件真伪不明时，法官又不能拒绝裁判，证明责任便发挥作用。法官可依据双方订立的证明责任分配契约，将证明责任分配给约定的一方，即将不利后果裁判给这一方。因而，从性质上讲，证明责任是一种义务，是当事人相对于法院的义务。所以，当事人之间订立的证明责任分配契约，会对法院产生一定的约束力。
其次，对当事人发生效力。证明责任分配契约既为当事人的合意，当事人理应遵守。在诉讼中如果出现案件真伪不明的状态，法院会依据契约判决承担证明责任的一方当事人败诉；而另一方当事人则无须承担证明责任。一般说来，双方当事人订立的契约，一方不履行，另一方有权要求损害赔偿。但前文已述，证明责任分配契约存在一定的特殊性，因为如果承担证明责任义务的当事人违反对于法院的义务，必然承担败诉的风险，他已受到一定的惩罚；而另一方当事人在本诉中胜诉，没有任何损失，因而不存在要求损害赔偿的问题。
证明责任分配契约产生效力的前提是契约合法有效。法官判断契约的效力应注意以下问题：第一，契约的关键是合意，涉及到双方意志的结合，双方意向的结合。人们可能会发现人的主观意愿和客观意愿之间存在分歧。证明责任分配契约的订立，表明将一种败诉的风险责任分配给某一方。因此，要考查订立契约的双方当事人，特别是承担不利后果的一方当事人是否理解证明责任分配的真实含义。第二，契约订立的基础是平等、自愿、公平。私法上契约自由的缺陷在证明责任分配契约中同样存在，要考察订立契约主体之间能力是否对等，地位是否平等，是否当事人真实意思表示，避免出现基于强势地位的一方当事人迫使对方订立契约的情形。如果发生争议，法官应基于诚实信用原则，认定无辜的一方不受该契约的约束。第三，一般情况下，证明责任分配契约应在双方发生纠纷之前订立，因为当事人会考虑个案的实际情况安排双方的权利义务关系，并期望以此制约并防止诉讼的发生。同时，这样也便于承担证明责任的一方当事人收集、保全证据。在诉讼过程中达成证明责任分配的合意，这种可能性比较小。第四，证明责任分配契约一般发生在合同案件中。合同订立时，当事人将证明责任分配的条款规定在合同中或专门订立单独的证明责任分配契约。而侵权法领域则难以存在证明责任契约。实施侵权行为的一方与遭受侵害的一方在事先达成证明责任分配的合意是不可想象的，而侵权行为发生之后达成可意的可能也是微乎其微。在事实行为即不当得利和无因管理领域也不会存在诉前证据契约，因为事实行为就是事前没有合意的行为。
在进行诉讼时，双方当事人对其订立的证明责任分配契约的效力发生争议，是在本诉中解决这一争议还是让当事人另行诉讼，有不同看法。笔者认为，证明责任分配契约不能成为独立的诉讼标的。因为，证明责任分配契约是双方当事人约定证明责任由谁承担的合意，并没有处理实体内容的合意。案件的诉讼标的只能是当事人向法院提出的实体请求。当事人对证明责任分配契约有争议的，不能就该契约提起诉讼，要求法院予以裁判；当事人可以要求法院在本诉中直接审查证明责任契约的合法性。法院裁决契约合法，当事人应当予以遵守。这也是出于诉讼经济、简便的考虑。如果允许另启动新的诉讼程序，扩大纷争，有违诉讼经济、效率的原则。
【注释】[1]如《合同法》第302条、311条、374条、383条，《民法通则》第123条、126条，《产品质量法》第42条、《海商法》第54条、81条、《民用航空法》第125条第4款等，余不一一列举。
[2]该解释第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”司法解释中类似规定也有很多。如关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23条、第24条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条、第16条、第19条、第30条等。
[3]有人称这些条款为“举证责任的倒置”。从表面上看，这些规定是提供证据责任的倒置，实质是立法者根据这些类型案件的特殊性。直接在当事人之间分配证明责任。因为，举证责任倒置不仅仅是对主观证明责任的分配，更重要的是对这种提供证明责任的分配常常影响到诉讼结果。
[4]如《瑞士民法典》第8条规定：“只要本法没有作出特别规定，主张权利者应当证明权利依据事实为存在。”《法国民法典》第1315条、《意大利民法典》第2697条、《西班牙民法典》第1214条、《土耳其民法典》第8条等规定都是对规范说加以确定。（陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第263—267页。）
[5]英美法国家对证明责任的分配原则上采用实质标准，即证明责任分配不存在一般性标准，而是在综合若干分配要素的基础上作个别性决定，即综合各种利益衡量，具体问题区别对待。这种证明责任分配被概括为“利益衡量说”。美国学者通过实例的方法将综合考虑要素总结为：政策、公平、证据所持或证据距离、方便、概然性、经验法则等。
作者：胡忠惠 山东工商学院法学院
文章来源：《法学论坛》2008年第1期
[6]《民事诉讼法》第25条、《证据规则》第8条第4款、第26条、第33条的规定。
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