■最高人民法院出台的司法解释对行政指导行为之“不具有强制力”的限定，其意在于强调具有强制力的“指导”不是行政指导，应该算是行政命令，法院应该受理。
　　■在未来的司法解释的修改中，应当删除“不具有强制力”的限定，而是明确规定，行政指导属于行政诉讼的受案范围。如果行政指导使相对人产生合法预期的，法院应当给予适当救济。

□郭艳

　　《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第2款(四)规定“不具有强制力的行政指导行为”，法院不予受理。这样的表述容易引起人们的困惑。在行政指导中，行政机关是以平等的身份，利用其专业知识，通过劝导、建议或者示范，让相对人自觉自愿地接受行政机关意见，沿着行政机关所期望的目标或者行为模式去活动，从而实现行政管理的目的。当然，听不听从行政机关的指导意见，完全取决于当事人，但行政指导本身就是没有强制力的。因此，上述司法解释加上“不具有强制力”的定语，让人看起来似乎有画蛇添足之嫌。
　　那么，为什么会加上这个定语呢？可能有两种解释。
　　一种解释是，在行政诉讼实施之初，基层法院的法官对何为行政指导并不十分了解，因此，在行政指导的行为前增加“不具有强制力”的定语，意在进一步说明行政指导的性质。这种解释似乎有点道理，但却有看低法官的嫌疑。因为只要通过业务培训，就完全可以让所有行政庭的法官了解到行政指导的基本特性，根本无需在司法解释上大费周章。
　　另一种解释是，在我国行政实践中，由于深受计划经济下的行政规制模式、传统与习惯的影响，行政机关执法人员已经形成了对指示命令的偏好，尽管已经进入了市场经济时代，中央文件也鼓励和倡导行政机关积极摸索与使用多样化的行政手段，包括柔性执法的手段。但是，行政机关执法人员有时仍然会自觉不自觉地加大其中的“行政”成分，挂“指导”之名、行“指令”之实，变成“改头换面”的行政命令。所以，最高人民法院特意加上“不具有强制力的”，是想把这种“挂羊头卖狗肉”的物件剔除出来，可谓用心良苦。
　　经与当时参与起草司法解释的学者交流，证实后一种揣测更接近当时起草的考虑。从中，我们不难发现，最高人民法院在起草上述解释时，实际上是认为，具有强制力的“指导”不是行政指导，应该算是行政命令，法院应该受理。对于纯粹的行政指导，法院不受理。
　　最高人民法院所持的这种观点实际上与日本早期的观点同出一辙。日本法院一开始也认为，对于行政指导争议，法院不能受理和裁决，因为被指导者是自愿听从，即便后来结果不令人满意，也不能要求救济。其中的道理是，行政指导本身不具有强制力，是否听从完全取决于相对人，所以行政指导不是行政行为，不能诉诸法院。
　　但是，日本在1971年发生了一起堪称“转折点”的案件。原告是制造和销售塑料尺的厂家，其生产的尺子一直采取多种度量，有厘米、英寸，还有日本传统的度量标准。但是，日本主管行政机关却下发了一个通知，要求生产商一律采用厘米度量，并指示当地行政机关处理此事，将处理结果上报主管行政机关。地方行政机关就劝告原告停止生产。原告又申请异议无效，便提起行政诉讼。东京法院受理了该案。法院首先肯定了通知只是一个内部的指令，没有改变当事人的具体权利义务，但却严重影响当事人的具体权利义务。对于这种基于通知而实施的指导，当事人如果没有其他救济途径，应当允许起诉。自此之后，在日本，行政指导行为纳入了行政诉讼的受案范围。
　　在我国，上述司法解释近年来也不断受到有些学者的批评。首先，这种限定与行政指导本身的特性不完全契合。我们从泉州工商局推行的行政指导实践中发现，在规范经营指导中，行政指导与行政处罚之间可能存在着转换和衔接，不服从指导，可能会招致处罚。这就意味着行政指导在有的情况下实际上有着事实上的强制效果。这显然突破了传统行政法理论对行政指导的认识。也就是说，即便行政指导显现出一定的事实上的强制力，也仍然可能是属于正常的行政指导形态之内的表征。其次，最高人民法院即便是如此煞费苦心，也无法完全解决行政指导中出现的各式各样的纠纷，无法真正督促行政机关提高行政指导水平，特别是增强相对人的信心与预测能力，最终也无法实现法治主义的要求。比如，善意相对人因行政机关给出的错误信息而招致损失，行政机关的这种过错能够完全都转嫁给相对人吗？行政机关能够宁可辜负相对人的信赖，也不愿(不肯)承担任何责任吗？
　　现在，行政法学者比较倾向的意见是主张行政指导应当接受司法审查。我也赞成这种主张。但是，我们还必须进一步解决法院应该如何审理和干预的问题。我们不能笼统地说，法院对所有行政指导行为都有权干预。因为行政指导的长处就是行政机关具有极大的机动性与灵活性，一味的司法审查将会使得行政机关自由丧失殆尽。我们必须在保持行政指导的机动性、灵活性和保障相对人的合法权益之间寻求一种平衡。为此，我们就必须引入一个重要的判断与审理标准，那就是行政指导行为是否使相对人产生了合法预期。
　　具体而言，如果当事人从行政机关的行政指导中获得了一种非常明确无误的信息———如果听从指导，未来肯定会发生某种法律结果，那么也就没有必要提供法院的救济。
　　因此，我建议，在未来的司法解释的修改中，删除“不具有强制力”的限定，而是明确规定，行政指导属于行政诉讼的受案范围。如果行政指导使相对人产生合法预期的，法院应当给予适当救济。如果行政机关辜负当事人的合法预期造成损害的，行政机关应当依法承担国家赔偿责任。