【案情回放】

　　被告人李某系沈阳市某大学在编教员。检察机关在侦办其他职务犯罪案件过程中，掌握了李某涉嫌侵吞其保管的该校学生学费的案件线索。2014年5月18日，李某接到反贪局电话通知后到案，随即如实供述了贪污29万余元学费的事实，之后该院对其立案侦查。

　　一审法院认为，被告人李某身为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币29万余元，其行为已构成贪污罪。李某接到检察院电话通知后，主动到该院反贪局，并如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首，依法从轻处罚。判决被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑11年。

　　一审判决作出后，被告人李某在法定期限内未上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决已发生法律效力。

　　【不同观点】

　　本案的争议焦点是：职务犯罪被告人李某经电话通知到案是否系“自动投案”？

　　第一种观点认为，依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）第一条第（一）项之规定，李某的犯罪线索虽然被侦查机关发觉，但尚未受到讯问，也没有被采取强制措施，接到侦查机关的电话没有逃避，而是主动来到检察院，体现了归案的自动性。

　　第二种观点认为，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首意见》）第一条之规定，即“犯罪事实或者犯罪分子……虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”电话通知到案具有强制性，电话通知的目的是为了调查讯问，将直接导致强制措施的发生。如果不电话通知，嫌疑人可能永远也不会到案，故认为李某系被动归案，不应认定为自首。

　　第三种观点认为，能否认定为自动投案，应根据检察机关事先对犯罪嫌疑人犯罪事实的掌握程度来判断，如果只掌握犯罪线索，如群众举报、或者个人账户不正常的大额往来，但尚未形成证据链，尚不能证明犯罪事实的存在，就应该认定为自动投案；如果已掌握的证据足以认定犯罪事实，即事先掌握的证明嫌疑人犯罪行为的证据已达到确实、充分的程度，就丧失了自动投案机会。本案中侦查机关只是掌握了李某犯罪的初步线索而非完整的犯罪事实，故应当认定为自动投案。

　　【法官回应】

　　是否自动投案应从行为人主观方面考察

　　自首是影响量刑的一个重要法定情节，认定一般自首需要同时具备自动投案和如实供述两个法定要件。职务犯罪被告人经电话通知到案并如实供述自己罪行能否认定为自首，在司法实践中一直存在争议，其焦点就在于对自动投案的认定。

　　1.认定自动投案的关键在于判断投案是否基于行为人的意志

　　尽管行为人投案的动机各异，有的是慑于法律的威严，有的是为了争取宽大处理，有的是出于真诚悔过，但不同的动机并不影响投案的自动性，只要在其具有人身自由之时，不是出于违背其本意的原因而主动将自己置于办案机关的控制之下，就应认定具有自动性。

　　本案中，李某接到检察机关电话通知后，其选择余地是很大的，既可以主动归案，也可以逃之夭夭，能够及时到案体现出归案的主动性和自愿性，表明其具有悔过自新之意，应当认为其具备了归案的自动性。

　　2.注意把握认定职务犯罪自动投案的时间节点

　　《职务犯罪自首意见》第一条的逻辑意思，在犯罪事实或犯罪分子已被办案机关事先掌握的情况下，归案自动性的最后时间节点并非电话通知之时，而应当确立在纪检监察机关调查谈话或宣布采取“双规”、“双指”等调查措施，以及检察机关讯问犯罪嫌疑人或宣布采取强制措施之时。

　　如果行为人接到检察机关通知后及时到案，并在尚未宣布拘留等强制措施之时就供认了主要犯罪事实，就没有理由不认定为自动投案。

　　因为电话通知不是强制措施，根据刑事诉讼法的相关规定，强制措施只包括拘传、取保候审、监视居住、拘留与逮捕五种，电话通知尽管可能会带来后续强制措施，但毕竟不在强制措施之列。

　　3.认定自动投案与侦查机关事先掌握犯罪事实的程度并无直接关系

　　在行为人归案之前，根据公安机关掌握其犯罪事实的程度，大致可分为如下三种情形：

　　一是办案机关并未掌握行为人任何具体的犯罪线索，仅作为一般性排查而电话通知行为人来接受调查；

　　二是办案机关已经对行为人有一定的怀疑，或掌握了一些线索，但尚不足以对行为人进行讯问或者采取强制措施，电话通知的目的是为了进一步了解情况；

　　三是办案机关已经充分掌握了行为人的犯罪事实，但因考虑节约司法成本等各种因素，而电话通知其到案，随即进行讯问或采取强制措施。

　　由此可见，办案机关电话通知行为人到案之时，可能并未掌握其犯罪事实，也有可能掌握部分或主要犯罪事实，但不论对犯罪事实的掌握程度如何，均不能成为行为人构成自动投案的障碍。

　　一方面，如上所述，判断其是否具有自动性应注重从行为人主观方面进行考察，而不是取决于办案机关对犯罪事实的掌握程度等客观事实。

　　另一方面，根据《自首解释》第一条第（一）项对自动投案的规定，即“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”， “经查确实已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”，都视为自动投案。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条中，也规定了“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”，应当视为自动投案。

　　本案中，李某既没有逃跑，也没有被通缉、追捕，其主观恶性、人身危险性和再犯可能性相对于上述司法解释所列举的情形要轻，根据举重以明轻的法律解释原则，亦应当认定为自首。

　　4.要综合考虑各种主客观因素准确量刑

　　实践中，在量刑阶段必须严格依据刑法第六十七条和《职务犯罪自首意见》的规定，在认定自首的基础上，综合判断行为人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

　　具体到本案，既然侦查机关已经掌握李某的犯罪线索，李某是在接到电话通知后才归案的，说明其到案的主动性不够高，故量刑时应在较小的幅度内从轻处罚甚至不从轻处罚，而不能减轻处罚。

　　综上所述，职务犯罪被告人经电话通知到案，虽与未接到任何通知即主动、直接向办案机关投案有所区别，但无论是从司法解释、刑事政策的角度，还是从司法经济的角度来看，接到电话通知后到案都应视为自动投案，如果又如实供述的，都应认定为自首而非坦白，这是涉及行为准确定性的法律问题，不能有丝毫含混模糊。在此基础上，在刑罚裁量阶段，再根据具体事实、情节、动机等主客观要素，决定是否从轻、减轻或免除处罚及从轻、减轻处罚的相应幅度，从而维护刑罚适用的统一性和严肃性。（作者单位：辽宁省沈阳市中级人民法院）

责任编辑：群言