【案情】

　　被告人魏男与钱女相恋几年，并同居在一起共同生活，但因未到婚龄而未办理结婚登记。2013年7月，因家庭琐事，魏男向钱女提出分手。钱女伤心欲绝，买来一瓶农药，声称如果魏男坚持分手，她就服毒自杀。魏男不为所动：“你爱死不死，跟我半毛钱关系没有。”钱女见无法挽回魏男，伤心之下，当着魏男的面在家喝下毒药。魏男见状不但不去施救反而离开家门，出去喝酒解闷，回来后发现钱女已死，遂报警。

　　【分歧】

　　对于魏男的行为如何定性上，产生了如下分歧：

　　观点一认为，魏男的行为构成不作为的故意杀人罪。理由是，魏男提出分手是导致钱女服毒自杀的主要原因，在钱女服毒后，由于魏男与钱女所居住的房屋是封闭空间，除魏男外，钱女得到外界救助的可能性极小，因此，魏男的不作为导致钱女的死亡，魏男构成不作为的故意杀人罪。

　　观点二认为，魏男对钱女没有救助的义务，魏男的行为无罪。理由是喝药是钱女自己的选择，魏男对钱女的服毒并不存在刑法上的先行行为，因此，不存在救助的“作为”义务。

　　【评析】

　　笔者倾向于第二种观点，即魏男的行为不构成不作为的故意杀人罪。

　　第一，魏男的行为并不足以成为本案的“先行行为”，魏男也不具有“法律规定的义务。”

　　根据刑法学理论，不作为是指行为人具有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为要成为刑法上的危害行为必须符合三个条件：其一是具有实施特定行为的义务；其二是有能力履行该义务；其三是没有履行该义务。魏男的行为符合后两个条件是毫无疑问的，因此其是否具有“实施救助钱女的义务”就成为本案的关键。

　　现在刑法学界通说认为，不作为义务来源有四种，第一，法律明文规定的义务；第二，法律行为引起的义务，主要为合同义务；第三，职务或者业务所要求的义务，如医生救治病人的义务；第四，先行行为引起的义务。结合本案，很显然不符合第二项和第三项。那么魏男是否具有法律规定的义务以及先行行为引起的作为义务？

　　笔者认为，由于魏男与钱女并未办理结婚登记，即使两人同居在一起，也不具有《婚姻法》上规定的“夫妻之间相互扶助的义务。”因此魏男对钱女不具有法律上规定的义务。另外，我们知道，现代社会男女恋爱，分分合合是常有之事，本案中钱女的死亡主要是由于其心理脆弱而选择服毒的结果。如果将魏男提出分手作为先行行为的话势必会造成不作为义务的扩大化，因为，事物是普遍联系的，一个危害结果的发生，往往有许多原因，如果不分主次，把每个具有一定原因力的行为都作为先行行为的话显然是不合适的，会过多的限制人们的自由。

　　第二，魏男对钱女更多是具有道德上的救助义务，而道德上的义务能否成为不作为义务的来源，在法学界争论还比较大。如甲不会游泳失足落水，在场只有乙，乙会游泳，但乙既没有下水救人也没有喊人施救，这种情况下乙对甲则具有道德上的救助义务，能否对乙处以刑责，法学界至今尚无定论。

　　本案中，由于魏男与钱女共同生活在一起是恋人关系，人们对魏男这种见死不救的冷漠行为更多是出于道德上讨伐。笔者认为，作为共同生活在一起，甚至以夫妻名义生活在一起的恋人之间，实质上也应该存在一种相互扶助的义务，但这种义务由于没有法律的明文规定，所以不能成为刑法上不作为犯罪的义务来源，但其与夫妻之间相互扶助的义务社会评价上并不会差别很大。因此，从实质上说，魏男的不作为社会危害性是很大的。但由于理论上争议比较大，故笔者对于魏男的不作为杀人的认定持谨慎态度。

责任编辑：群言