【案情】

　　2010年8月，某炼钢厂向焦炭厂购买一批焦炭，焦炭厂遂与郭某达成货运合同，由郭某负责运输焦炭至炼钢厂。运输途中，郭某见财起意，将焦炭运至一隐蔽地点，秘密卸下5吨焦炭，并在原焦炭中掺入同等重量煤渣，最终蒙混过关。不久，炼钢厂发现了焦炭被掺假，将情况告知焦炭厂，焦炭厂经调查发现了郭某的不法行为并报警，警方将郭某抓获。

　　【分歧】

　　司法实践中，对于郭某的行为如何定性产生分歧：其一，认为构成侵占罪，理由是郭某与焦炭厂签订运输合同，其在运输过程中对焦炭的占有属合法占有，因此，他将焦炭秘密卸下的行为是将合法占有权转为非法所有权，符合侵占罪的特征；其二，认为构成盗窃罪，理由是侵占罪的打击对象是拒不返还行为，本案中不存在这一情节，而郭某的行为仍属秘密窃取他人财产，应当构成盗窃罪；其三，认为构成诈骗罪，理由是郭某卸下焦炭并掺假，是一种诈骗行为。

　　【评析】

　　上述分歧的关键点在于，在合法占有的情况下，秘密窃取的行为能否构成盗窃罪？基于运输合同，郭某对焦炭已经取得了合法占有，在此情况下实施了秘密窃取并掺假的行为，一是具备合法占有他人财产的情节，符合侵占罪的部分特征，二是有实施秘密窃取的行为，符合盗窃罪的部分特征，三是有掺假行为，符合诈骗罪的部分特征。

　　笔者认为，本案郭某构成盗窃罪。

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。构成诈骗罪需要几个要素：（1）行为人采用了欺诈的手段。（2）受害人发生了错误的认识。（3）受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为。（4）行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。第三点中的处分财产行为便是实质性行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。处分行为做具体解释是受害人对财产做出处分而失去占有的行为。这里需要把握两点：一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去占有的财物经过了受害人的处分。

　　本案中，郭某以非法占有为目的，采用不为焦炭所有人知道的秘密手段，窃取了自己负责运输中的焦炭。郭某的行为符合盗窃罪的主观特征和秘密窃取的行为特征。郭某窃取的是不是“他人之物”，这是本案的关键点，也是郭某的行为构成盗窃罪还是构成侵占罪发生混淆的地方。盗窃罪要求必须是窃取的他人之物，窃取自己的财物构不成盗窃罪。如何理解盗窃罪中的“他人之物”？在刑法学界曾有过不同的意见。曾有一种观点认为，以财物的所有权为准，所有权属于自己的财物就是自己之物，所有权属于他人的财物就是盗窃罪中的“他人之物”。按照这种观点，车辆所有人偷偷将被交警队扣押的自己的车辆开走，不算盗窃；财物所有人秘密窃取正在委托铁路部门托运的自己的财物，也构不成盗窃罪。但这一观点是和法律逻辑相背离的，法律逻辑得出的结论会认为上述两种情况都属于窃取他人之物，因为交警部门和铁路部门正在合法占有车辆和财物，一旦发现不了是谁窃取了财物，交警部门和铁路部门就要承担赔偿之责。

　　于是出现了另一种观点，盗窃罪中的“他人之物”以谁合法占有为标准，自己正在合法占有的就是自己之物，他人正在合法占有的就是盗窃罪中的“他人之物”。这也是现在刑法学界的通说。这一观点虽然解决了所有人秘密窃取他人正在合法占有的自己财物的问题，但却导致了类似于本案中行为人秘密窃取自己合法占有的财物是否构成盗窃罪的问题。按照这一观点，郭某秘密窃取自己合法占有之物，不是窃取他人之物，不构成盗窃罪，符合一定条件的，可能构成侵占罪。这也是一些人主张本案中郭某构成侵占罪的原因。但我们认为，这一观点的核心是一旦窃取行为发现不了，国家侦查机关无法侦破，按照国家民事法律关系，谁将承担失去财物的损失。

　　因此，盗窃罪中“他人之物”的法律逻辑应当是：先假设窃取行为发现不了，侦查机关无法侦破，按照国家民事法律关系，以谁将承担财物损失为标准。窃取人自己将承担财物损失的，就是窃取自己之物；他人将承担财物损失的，就是盗窃罪中的窃取他人之物。联系到本案，如果郭某的窃取行为不被发现，炼钢厂将承担失去5吨焦炭的损失；炼钢厂如果有证据证明焦炭厂提供的焦炭不合格，焦炭厂要负赔偿责任，焦炭厂将承担失去焦炭的损失。因此，郭某的行为是窃取他人之物，是盗窃行为，不是侵占行为。

　　郭某窃取5吨焦炭，财物数额较大，不存在正当化事由，虽然受害人的损失可以通过民事救济途径寻求救济，但郭某的行为社会危害性大，国家刑事司法不对该行为作出评价，不足以体现法律的指引性和教育性。因此郭某构成了盗窃罪。郭某有在焦炭中掺假的行为，郭某为什么不构成诈骗罪呢？在实践中，秘密窃取行为和虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为常会相伴发生。例如，假装试项链，趁营业员不注意走掉；甲假装向乙问路，吸引乙的注意力，甲的同伙丙趁机盗窃乙的财物等等。在一个犯罪中，如果自然的盗窃行为和诈骗行为（两者并非刑法意义上的盗窃和诈骗行为）相伴，区分盗窃罪与诈骗罪的标准是：如果行为人是违反被害人意志取得财物，被害人不存在财产处分行为(也不存在处分财产的认识错误)，就是盗窃罪;如果行为人是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为,被害人存在财产处分行为(存在处分财产的认识错误)，就是诈骗罪。本案中，炼钢厂或者焦炭厂不存在认识错误处分5吨焦炭所有权的行为，郭某在焦炭中掺假只是一种掩饰自己盗窃的手段行为。因此，郭某构成盗窃罪，不构成诈骗罪。

　　总之，在合法占有的情况下实施的秘密窃取行为仍然可能构成盗窃罪。从这个案例中可以看出，我们在分析认定罪名的时候，要透过现象看本质，只有去除非本质的特征，找出本质特征才能准确认定罪名。

　　（作者单位：河南省高级人民法院王克磊 李 杰）

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