【案情】：

    在某县扶贫办主任吴某的指意下，于2009年3月13日至11月2日间，该单位出纳员傅某找熟人虚开30万元的发票132张，经吴某签字同意，由会计何某报帐将钱平分。但是，出纳员傅某得款30万元后，只分给会计何某10万元，没有将吴某应平分得的10万元给吴某，傅某独吞了20万元。傅某威胁吴某说：“你应平分得的这10万元我就是不给你了，若你今后你报复我，我就将这件事捅出去，大伙不过年，个个挨关！”吴某真是哑巴吃黄莲，敢怒不敢言。2010年12月28日，该县人民检察院以上述三被告犯贪污罪为由，向该县人民法院提起公诉。

    【判决】：

    一审法院认为，何某、傅某利用职务上的便利，非法占用国有财物，已构成贪污罪，判处何某、傅某有期徒刑各十三年。吴某没有非法占有国有财产，不构成贪污罪，判决吴某无罪。公诉机关不服一审判决提出抗诉。二审法院撤销一审关于吴某无罪的判决；改判吴某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年零六个月。

    【评析】：

    贪污罚罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财产或者国有财产的行为。本案是共同犯贪污罪。共同贪污中不以主观上是否以占为己有为目的和客观上是否占有为标淮，而是以实质上是否具有非法地将公共财产或者国有财产据为己有、造成公共财产或者国有财产损失的本质特征来认定是否为“非法占有”。 本案是被告人吴某、何某、傅某共同犯贪污罪，人民法院应当据之上所述的理由来认定三被告人是否“非法占有”， 而不能以吴某没有分得这非法占有的30万元国有财产来认定被告人吴某不为“非法占有”。 事实上，被告人吴某、何某、傅某实质上己具有非法地将国有财产30万元“据为己有”、 造成国有财产30万元“损失”的本质特征。因此，三被告人已为“非法占有”， 三被告人均构成贪污罪，且吴某为主犯。所以，二审法院改判为吴某犯贪污罪，判处十五年有期徒刑是正确的。

    2002年《中华人民共和国最高人民法院公报》第2期刊登了共同犯贪污罪中，没有分得赃款的被告人，也被人民法院以构成贪污罪判处有期徒刑的案例。在该案例中，审理该案的上海市第一中级人民法院认为：“以侵犯财产为目的的共同犯罪中，不排除个别行为人不参与的情形，认定此类犯罪是否构成的关键，不是看行为人通过实施犯罪是否得到财物或者得到多少财物，而是看刑法所保护的财产关系是否被侵犯以及被侵犯的程度。被告张某某、刘某某、邵某某、张某在参与共同犯罪中没有分得赃款，这是事实。他们以及他们的辩护人就此提出，这证明他们既没有犯罪的目的，也没有犯罪的动机，因而不构成犯罪。没有分赃，不影响定罪，只能作为量刑时酌情考虑的一个情节。此辨解和辩护意见不能成立。”该案一审宣判后，被告人邵某某、刘某某、张某等不服一审判决而提出上诉，“上海市高级人民法院于2001年5月8日裁定：驳回上诉，维持原判。”能在《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登这一没有分得赃款，也构成犯贪污罪的案例，这说明了最高人民法院赞同“共同犯贪污罪，不以个人分得多少定罪量刑，没有分得赃款也同样被判刑，只是在量刑时予以适当考虑而己” 的观点，作为人民法院的法官，特别是刑事审判法官要十分注意这一点。

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