刑罚作为国家对犯罪最严厉的制裁方法，通过刑罚权的建立和运用，并最终通过刑罚的实施--以监狱为代表的刑事执行机关的行刑活动实现自己的内容，发挥预防和改造犯罪的效益。从刑罚的产生、发展以及国家对刑罚权运用的价值追求等方面考察，科学的刑罚权运行机制是实现刑罚效益的保障和条件。在我国的刑事法学理论研究中，从预防、改造和减少犯罪的目标出发，加强对刑罚权的架构和分配、行刑权的实践运行等问题的研究，确已成为摆在人们面前的一个重大课题。

     一、刑罚权的含义

     理论上，刑罚权包括哪些权能，其含义是什么，因学者的立论依据不同而结论各异。笔者主张对刑罚权的结构和刑罚的运用过程分别研究，综合分析，在理论和实践、刑罚权的结构和刑罚的运用过程之结合上，认为刑罚权运行“三分四段五方说”比较科学。

     所谓刑罚权运行“三分四段五方说”，是指刑罚权的结构和刑罚的实际运用，应分析为“三分”：刑事立法之制刑权、刑事司法之用刑权和刑事执行之行刑权；“四段”：侦查、起诉、审判和执行；“五方”：刑罚创制之（刑事）立法机关、刑罚适用之侦查、起诉、审判机关和刑罚执行机关之行刑机关。这是对全部刑罚权活动的“结构”和“运行”的综合分析。刑罚权构架的这一分析，有助于解决如下的理论和实践问题：

     其一，刑罚权基本权能的结构：刑罚创制权、刑罚适用权和刑罚执行权三项基本权能，构成了刑罚运行结构的基本框架。

     其二，侦查权和起诉权属于刑罚适用权活动过程的一个部分，从其“犯罪与刑罚”活动的性质上讲，二者也是刑罚权的一个组成部分，都属于对犯罪行使追诉权的范畴，侦查、起诉共为追诉、求刑，求刑、审判同为适用，核心是审判机关的适用权。鉴此，为了刑罚适用权准确、有效的行使，必须通过严格的法律程序证实犯罪的成立及相关的若干情形，这就是国家的警察对犯罪的揭露-在此仅就犯罪侦查权而论；同时，往往还需通过一定的程序提起对犯罪的追诉，这就是所谓起诉权活动。因此，从联系的而不是孤立的角度考察便不难发现，一方面，对犯罪的侦查权和起诉权，是刑罚权运行过程中不可缺少的两项重要内容；另一方面，它们又是刑罚适用权活动的组成部分。

     其三，在刑罚权的基本权能结构中，除立法机关制刑权的决定意义外，审判权是前提和核心，正是在这个意义上，审判权一向是司法权的象征和代表，执行权则是关键和根本，故此行刑权被认定为“现实的刑罚权。”

     其四，刑罚权的这种分析，一方面，它突出了审判机关准确适用刑罚的作用和地位，明确了在此过程中侦查权和起诉权的重要意义和使命，这些共同构成了刑罚有效性的必要前提，即罚当其罪。另一方面，它强调了行刑的关键性作用，行刑权使刑罚由立法机关创制时的规范形态和审判机关适用时的宣告形态，变成为行刑中的现实形态。由此而言，行刑权是“现实的”刑罚权。行刑对刑罚效益的达成，不仅是时序上的最后环节，而且最具刑罚实现的意义。

     其五，它为刑事立法、刑事司法体系的健全与完善提供了科学的依据。从刑罚权的构架和刑罚的实际运用两个方面来看，应当健全用刑权和行刑权运行的刑事立法体系，建立起以刑事实体法、刑事程序法和刑事执行法三个基本部门法为三大支柱的刑事法律体系；与行刑、行刑权的地位和作用相适应，从提高刑罚效益，实现刑罚对犯罪的预防和改造的目的出发，应当加强行刑的规范化、法治化，建立专门、统一的刑事执行法，对同一性质的刑事执行或行刑社会关系和司法活动实行统一的法律调整，在此基础上，逐步建立专门、统一的刑事执行或行刑司法体系，以确保国家刑事法律调整和刑事司法活动的统一性、严肃性和权威性。

     二、行刑权的范围

     行刑权作为一项独立的基本刑罚权能，是“现实的”刑罚权，在刑罚权的运用过程中，具有独特的实践意义。行刑是监狱行使行刑权，实施生效刑事裁判对罪犯所判处的刑罚的刑事司法活动，其以实现刑罚的内容为根本的任务。监狱的行刑权在其执行刑罚活动中得到实现。行刑权的范围受制于刑罚的内容，行刑权应当以实现刑罚的内容为限。就我国监狱的徒刑执行而言，应当包括实现对罪犯的监禁，剥夺人身自由，强制劳动、教育和改造的相关权力。这是确立行刑权依据的一个方面-实施刑罚本体内容的实体性或活动性行刑权。

     与监狱执行刑罚活动相适应，行刑权包括实体性和程序性两个方面的内容。关于前者，理论界和刑事司法实际部门中存在这样一种观点，认为：监狱对罪犯的狱政管理、强制劳动和教育改造等项活动，是监狱内部对罪犯的教育和事务性行政管理，不属于刑罚执行活动，监狱执行刑罚及其接受检察机关法律监督的范围限于《监狱法》第三章“刑罚的执行”，除此之外便不属于“监狱执行刑罚”法律监督的范围，而是监狱的“内部行政管理”。笔者认为，《监狱法》明确规定了监狱的刑罚执行机关的性质，因此，《监狱法》中所确定、规范的监狱活动都应当属于刑罚执行活动。比如罪犯的生活、卫生管理等，从监狱工作内部事物性与否划分，是典型的监狱内部事务性“行政管理”，但却都是对罪犯监禁范畴内的刑罚执行活动。同时，克扣囚粮和不给医治等，作为行刑权活动无疑应当接受检察机关的法律监督。

     “程序性”行刑权也就是传统的监狱行刑权所涵指的，已经被普遍认可的行刑方面对刑罚变更执行的建议权和严格限定下的决定权或批准权等项“程序性”行刑权。按照我国目前的刑事法主要是刑罚执行程序和变更执行方面的收押权、减刑、假释的建议权、监外执行的批准权和释放权等等。

     关于减刑、假释等项刑罚变更执行的权力归属和运行机制问题，自行刑独立并日受重视之后，围绕其究竟属于审判权、还是行刑权，长期存在着较为严重的分歧和论争。从刑罚适用的实际意义全在于执行的角度上讲，审判机关对刑罚执行种类、方式和期限变更的关心天经地义，实为合理、必要和必需。这是问题的一个方面。另一方面，从刑罚执行唯一掌握刑罚变更的依据，并担负刑罚实施和犯罪矫正职能的角度讲，其对刑罚执行变更权力的行使也并非毫无根据。本人以为，问题的关键在于从实体到程序建立一种什么样的机制，保障刑罚变更执行权科学、合理、有效的行使，而其权力归属及分配去向则是第二位的问题。因为，无论是行刑机关，还是审判机关都必须在科学的机制下行使这种权力，并且都必须具备相应的立法资源-立法授权和司法资源-司法能力及相应条件。同时，这一问题的产生本身就已经包含了某种意味：行刑的崛起！从最后的结局来看，这是上述论争各方都无法回避的一个现实问题。

     三、行刑权的法律规制和实践运行

    （一）行刑权的法律规制。监狱对罪犯执行刑罚，属于行刑权活动，是现代 行刑权活动的核心。行刑权是刑罚执行机关所享有的专门职权，这种职权的法律性质属于刑事司法权性质，是国家刑罚权的一个有机组成部分。“刑事立法、刑事司法和刑事执行法（简称行刑法）是刑法学系统结构的三大支柱。”[1]凡此种种，都足见行刑权在刑罚权运用中的独特地位与作用。

     刑事立法、刑事司法是国家创制刑罚、运用刑罚，实现国家刑罚权的活动。从国家运用刑罚的实践角度看，行刑权是刑事司法权的最后一个环节，是刑罚权的实践性环节，只有通过行刑权活动才能最终地实现刑罚。因此，应当由专门的国家机关行使行刑权，建立监狱行刑权的法律规则：监狱依法行使行刑权，受法律保护和监督，并在刑事司法活动中，与公、检、法各机关间，实行分工负责、互相配合、互相制约的原则。

     （二）行刑权的实践困难。勿庸讳言，中国监狱的文明进步和民主法治水平，与中国社会的变革特别是社会主义市场经济的要求均存在着若干不相适应的情形。从狱政法治的观念，到监狱法制建设的水平和监狱法治的状态都是如此。比如，一方面执行被列入“刑事诉讼阶段”，另一方面监狱却被排斥在“诉讼主体”之外。[2]

     监狱是国家的刑罚执行机关，是徒刑的执行机关。徒刑在我国的刑罚体系中占主导地位，“自由刑判决在实践中占审判机关整个刑事判决数量的90％以上”，[3]是我国主要的刑罚方法。 徒刑在刑罚中的主导地位决定了监狱是我国刑罚执行的主体或代表，实际上具有行刑机关的地位与作用。但是，作为行刑机关的监狱却又是不完全的行刑权主体，因为从刑种上讲，徒刑之外的多数刑（种）罚并不由监狱实施。姑且不对这种情形存在的原因进行探究，仅就其带来的实际后果而言，非只是使监狱在国家（司法权）权力分配及相应的法律地位、活动原则的确立中处于劣势，更根本的是：

     第一，由于监狱主体地位的不完整性，因此，其在刑事司法活动中，无法取得与刑罚权的实际运用过程中公、检、法同等的分工负责、互相配合、互相制约关系，使得监狱从法律地位上具有某种附属的意味，这既不符合事实，更有违于现代刑法注重行刑，重视刑罚效益的精神和原则。因为，刑罚权的运行也好，刑罚的实际运用也罢，尽然刑罚的制定具有决定意义，刑罚的适用是必要前提，但是从根本的意义上讲，刑罚权的最终目标是要实现刑罚对犯罪的惩罚和改造。那么，上述活动仍只是为刑罚的实现和实际执行提供了条件，而终究不是刑罚的实施和实现本身。行刑是刑罚权实现必经的实践环节。

     事实也是如此，行刑不仅表现出了其特殊的实现性、实践性意义，而且其任务也最为艰巨。然而，依现行法律包括《监狱法》，监狱却没有、也无法得到与其职能和任务相适应、一致的条件，不仅仅是物质的，更根本的还是法制的和法律实施的。比如，《监狱法》确立了刑罚执行机关的性质，但是，实际的财政状况却使得监狱不得不以市场经济中的一个企业主体，在组织罪犯劳动，惩罚和改造罪犯的同时，追求“监狱经济”的发展。谁人不能明白这种经济的基本目标，同样要遵循市场经济的规则-效益与利润的最大化，至少也是社会、经济两个效益兼顾。而这种本身就是迫于物质困难而强行的板块经济，又能有什么条件和在多大程度上去用心于所谓的社会效益呢？更何况这种社会效益远远地超出了企业主体之社会效益的质、量要求。监狱行刑机关还赖何贯彻法律所要求的“惩罚和改造相结合，教育和劳动相结合”的原则，以及“以改造人为宗旨”的行刑政策。事实胜于雄辩。而这种事实绝非监狱的选择！毫无疑问，从实证角度考察，国家财政已经尽了很大的努力，但是问题的根本却是首先必须明确科学的机制应当是怎样的。从市场经济的规则考察，如且不论所谓的追求自成体系的“监狱经济”纯属先天不足的已经被淘汰的板块经济的范畴，就监狱这种最具生产机能的行刑机关而言，其参与所谓市场经济本身即违背了市场经济的基本法则-平等竞争，等价交换。监狱、行刑机关从根本上便不具备市场经济企业主体的条件，这种不平等的竞争也就失去了等价交换的条件。同时，国家对监狱行刑机关新实行的财政保障体制，亦绝非出于这种平等和等价的计量。而在国家权力机关运行机制中，如果说介入了经济性的等价规则，那么，不仅因其不合于事物的性质而使国家机关的职能难以发挥，更重要的是，这种经济物质因素的渗透必然地导致权力的腐败。综观权力腐败，金钱与利润追逐是最重要的根源之一。这一点早已不再是什么理论问题，而是被古今中外的历史与现实一再地证明了的事实。

     这个问题如果从更广阔和深远的社会发展角度考察，就更显迫切。市场经济不只是一个单纯的经济问题，同时它肯定也是一个按照马克思列宁主义关于国家与革命的学说，进行社会主义革命和建设，管理国家的社会和经济事物的国家政治问题。监狱行刑机关在经济建设的社会条件下，不仅其政治上的国家机器和法律上的刑事机构的性质没有丝毫改变，反而其专政和行刑的职能必须得到相应的加强，为市场经济服务，完成自己的任务。那种认为以经济建设为中心的市场经济社会，监狱也应当投身市场经济海洋的论点和作法，不仅在思想方法上是形而上学的庸俗和肤浅，甚至简直就是一种对马克思列宁主义国家政权建设理论的无知和曲解。走得越是遥远损失越加惨重。面对21世纪的门坎，一种悲凄的呻吟已在隐约缭绕：救救监狱，还她本来面目吧！

     第二，在上述体制基础上进行的监狱立法，尽管具有基本的刑事执行法、行刑法的地位与作用，但同样因其实非全部刑事执行法或行刑法而无法取得与刑法、刑事诉讼法相平行、衔接、统一的基本刑事部门法的地位，因而从我国的法律体系出发影响了行刑法的效力。《监狱法》颁布实施四年来的实践情况也证明了这一点，监狱法成了“监狱的法”和“管监狱的法”。而从立法上、司法上和理论上，在《监狱法》和新的《刑法》、《刑事诉讼法》相继配套颁布实施的条件下，尚难见到这种情形发生改变的迹象和理由。最根本的问题还在于这并没有被人们自觉视为一个问题，一种惯性把监狱和行刑按照陈旧的轨迹向前推行着，推行着……

     第三，除了与其在我国法律体系中的地位相关方面的表现，即与《刑法》、《刑事诉讼法》平等、衔接、配套、一致的关系之外，还有一个《监狱法》的调整范围问题。这既是一个立法问题，也是一个司法实践问题。从《监狱法》产生的过程看，在提交1994年10月19日全国人大常委会审议的《中华人民共和国监狱法》（草案）的“附则”中，有非在监狱执行的自由刑比照《监狱法》的有关规定执行的规范，而在2 个月后审议通过的法典中此款则被删掉。在此姑且不论其原因何在、科学与否，结果是在根本的调整对象方面，《监狱法》不仅是不完整的行刑法、刑事执行法，甚至也是不完整的自由刑和徒刑执行法，而监狱执行徒刑之外的自由刑的执行又处于何种法律的实际调整之中，抑或任其处于“无法状态”，闲置一块法治上的“自留地”。有人在正进行的《监狱法实施条例》的有关“补救性”措施中，企图再度努力，填补这块立法上的空白，但是到目前为止，这至少有两点难以逾越的矛盾与障碍：一是从立法权限和立法技术上讲，如果效力和规格更高的《监狱法》都不能实行相应的调整，那么，作为该法典的《实施条例》又依据何种科学或神灵的力量能够如愿以偿呢！二是从现实角度讲，倘若奇迹果真出现，那么，这种《实施条例》是否全无立法扩张之嫌，而这种扩张不论正确、必要与否，是否又是来自法治，如果事实给予了否定的回答，那么，又是否可以进行这种捣毁法治的立法，如此等等。选择是艰难的，更艰难的在于进行这种选择却又是必须的。长远而言，进行与刑事实体法、刑事程序法相协调一致的刑事执行法或刑罚执行法，至少应当是可供考虑的选择之一。我们需要冷静地思考：“权宜”立法、“应时”立法给自己带来的，除了一时便利和不完全的“法治”之外，更多的还有些什么？！

     第四，由于监狱和监狱法的上述情况极大地影响了刑罚的实现和刑罚效益的提高，实际上造成了国家立法资源和刑罚资源的浪费和监狱的活动条件艰难，因而其效果也大受影响，而这些却难以受到人们应有的重视。这在相当程度上使刑法改革的成果在最终环节上大打折扣，甚至化为泡影。这种立法、司法中的矛盾势必极大地影响最具强制性和严厉性的刑事法的权威和效益，威胁刑事法律整体效力的发挥。这无异抑或更甚于农夫只求选种、播种却全然放弃了田间管理，更不要了秋实之获。

     四、刑事立法与司法改革

     根据刑罚权运行机制的上述分析，笔者认为，从刑罚权运行的原则和目标出发，结合我国现有的客观实际，进行下列改革是必要的和可行的：

     （一）进行统一的刑事执行立法，对同一性质的刑事执行关系、行刑权关系和行刑权活动，实行统一的法律调整，而不是人为地把他们割裂开来，或者说使其中（徒刑执行外）的相当部分处于“无法”状态。建立由刑事实体法-刑法和刑事程序法--刑事诉讼法和刑事执行法三个基本刑事部门法为主干（“三大支柱”）和框架的刑事法律体系。刑事实体、程序、执行三法的建立才真正意味着我国刑事法律体系的基本完善！

     （二）在刑罚执行实行统一的刑事执行法律调整的基础上，结合我国现行的刑事司法组织体系，逐步建立专门、统一、完全的刑事执行、行刑司法体系，并实行各有关司法机关间分工负责、互相配合、互相制约的原则，只有这样才能实现刑事司法活动内部结构的协调与统一，确保刑罚的有效实现。

     从我国现实出发，笔者认为，在现行刑事司法组织体系的基础上，逐步建立起专门、统一的刑事执行司法体系，也是切实可行的。虽然这需要进行国家权力分配结构的调整即国家权力的分配和运行的调整，但进行这种权力分配的“微调”并非蜀道之难。比如在我国现行司法组织体系的基础上，逐步建立专门、统一的刑事执行机构体系，把现行分属监狱、公安和法院的刑事执行统一由专门设立的执行机构负责。否则，依传统的、现成的或便利的等什么原因，而把同一的刑事执行、刑罚执行割裂由公、法、司分别执掌，那么，就无法形成一个完整的刑事执行机关和刑事执行、行刑活动主体，也无法建立起与基本刑事部门法刑法、刑事诉讼法相配套、衔接的刑（罚）事执行法。这样将极大地影响刑罚执行活动的效力，不利于国家司法机关刑事司法活动的整体效能的发挥。

     从《监狱法》颁布实施四年来的情况看，上述局限已经从立法和司法等方面明显地反映出来。这就是监狱法作为不完整的刑事执行法，监狱作为不完整的刑罚执行机关，由于其法律地位的局限，而在事实上无法实现与徒刑在我国刑罚体系中的地位相适应的作用，进而影响了监狱的工作效率和监狱法的法律效力-《监狱法》成了“监狱的法”和“管监狱的法”。这直接地影响了刑罚执行的效果和刑罚效应的实现，而这是任何一个国家和时代，人们都不愿看到却又在我国一再发生的事实。

注释：

[1]甘雨沛著：《比较刑法学大全》，北京大学出版社1997 年版，第841—842页。

[2]杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年12月第1版，第485页、557 页、571—572页等。需要说明的是，在各类文字成果里都是采取了这样的观点。此处所引之著以为敬重其权威性及作者所认为的通说的意义。

[3]注：马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第569页。

     撰稿：山东省宁津县人民检察院 高忠祥 李廷廷
     组稿：民主法治和谐网山东频道