内容摘要：诉讼调解是我国人民司法工作的优良传统，也是长期以来审判工作的成功经验。刑事附带民事诉讼是被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失所提起的诉讼，且这种损失是直接的经济损失。在我国法院审判实践中，调解是最能体现法律与社会效果相统一，具有中国特色的化解矛盾的方式之一，能够节约大量的审判司法资源，长期以来均为我国司法界所重视。特别是在刑事附带民事诉讼中，调解的案件极大部分被告人能够完全履行，但我们也不能忽视，我国的刑事附带民事调解制度也存在着一定的缺陷。笔者通过自己的审判实践和对理讼知识的理解，运用本文就在刑事附带民事诉讼中的调解方法、实际调解中存在的一些问题和对刑事附带民事诉讼中调解制度的完善，进行自己不成熟的阐述。
关键词：自愿 调解 合法原则 合理原则 庭审
在我国社会生活、经济交往中发生的民事纠纷、经济纠纷，是公民之间、法人之间或者是公民与法人之间的权利义务的争议，在处理时应当查明事实，分清是非，切实保护当事人的合法权益。同时，这些纠纷也是人民内部矛盾的反映，应该采取民主的方法、说服教育的方法，批评和自我批评的方法加以解决。如果处理不及时或是处理不当，便有可能使矛盾激化。在社会生活中，由于婚姻纠葛、财产争执、邻里不和等民间纠纷演变为凶杀、伤害等刑事案件的，屡见不鲜。如果对这些纠纷能够及时排解疏导，妥善处理，许多恶性事件是可以避免的。调解正是运用说服教育的方法解决人民内部纠纷的有效手段。通过调解解决纠纷，有利于增强人民内部团结，防止矛盾激化，促进社会的稳定；有利于提高群众的法制观念，发扬社会主义道德风尚；也有利于社会主义和谐社会的构建。笔者试图从法院调解的通用原则、刑事附带民事诉讼中的调解方法和当前刑事附带民事诉讼调解存在的问题以及提出一些完善的措施，来阐述一下自已对刑事附带民事诉讼中调解制度的理解和建议。
一、法院调解的通用原则。
调解在我国有悠久的历史，我国现行的调解制度，是在中国共产党领导下剔除了历史上调解制度的封建糟粕，批判地继承下来的，早在陕甘宁边区时期就出现了著明的“马锡五审判方式”。根据现行的有关法律的规定和审判实践经验，法院调解必须遵循以下三项原则：
（一）、调解应当在查明事实，分清是非的基础上进行。
“以事实为根据，以法律为准绳”，是人民法院审判工作必须遵循的基本原则。调解刑事附带民事案件，也必须查明事实真象，分清是非曲直，明确当事人在民事部分各自应负的民事责任，然后才能抓住争议的焦点，依照法律、政策，有针对性地进行法制教育和思想工作，促使当事人互谅互让，达成调解协议。如果事实不清，是非不明，就难以说服教育当事人达成协议。
（二）、调解协议必须符合法律、政策。
这是严格依法办事原则在调解制度中的体现。调解虽然是说服教育双方当事人互相谅解，有时也动员双方互相让步，以达成协议，但是，谅解和让步都要限制在法律、政策的范围内，不得违法，不得损害当事人的合法权益，也不得损害公共利益和他人的利益。那种认为判决要合法，调解不一定要求合法的观点是错误的。无原则的“和稀泥”的调解历来是不允许的。刑事附带民事案件经过审理查明，必须追究被告人刑事责任的，不能调解解决，而应当依法判处（自诉案件撤诉的除外）。
（三）、调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。①
人民法院审理案件，是否进行调解、能否达成协议、达成什么样的协议，都要出于双方当事人的自愿，不得强迫或变相强迫当事人进行调解和达成协议。如果一方或双方拒绝调解，应及时进行审判；在调解中不能达成协议的，或者调解书送达前一方翻悔的，应当及时判决，不能久调不决。
二、刑事附带民事诉讼中的调解方法。
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第九十六条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行……。” 第一百九十七条规定：“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回当前……。”从这些规定可以看出刑事附带民事诉讼和刑事自诉案件均存在调解的工作内容。要成功地进行调解刑事附带民事案件，光靠枯燥地讲解法律条文是远远不够的，还要讲究调解艺术，笔者结合审判实践，就如何灵活运用调解技巧做好庭前调解工作，浅谈已见。
（一）、结合被告人对起诉书的异议情况等因素，恰当地适用庭前调解、庭审中调解和庭审后调解。
在审判实践中，大多数的被告人对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并表示愿意赔偿被害人的民事损失，这时就应当进行庭前调解，争取庭前达成协议。也有少部分被告人对被指控的犯罪事实有着根本性的异议，被告人不承认犯罪事实的存在，也就无从谈起附带民事部分的庭前调解，应当视被告人在庭审中的表现，就附带民事部分进行庭审中调解和庭审后调解。
（二）、保持中立姿态，借力促调解。
在调解过程中，应注意摆正位置，保持中立姿态，充分尊重双方当事人的诉讼权利，对他们的诉讼主张和理由给予同等程度的关注，由于在大多被告人的心里，其附带民事诉讼的地位与原告人并不平等，其合理主张如果被轻视，容易使其产生抵触情绪，不利于协议的达成。在积极引导当事人充分举证、质证、查找事实、明确责任的基础上，将自愿同意调解的意见表达在法庭上，将自愿解决纠纷的协议达成在法庭上，为当事人在实体和程序上按自已的意志处分权利提供充分条件，使当事人的意思表达更为真实准确，防止违法调解和强行调解的发生，保证了调解工作的合法性和规范性。
在调解过程中，由于大多被告人被羁押，应当借助其亲友对其的影响力或社会影响力（基层组织、学校、妇联、工会等），促成案件的调解，以解决纷争。
（三）、充分发挥诉讼代理人（辩护人）的作用。
在庭前调解工作中，审判人员既要做好当事人的思想工作，又要注意发挥诉讼代理人（辩护人）的作用。因为当事人往往由于不熟悉法律或顾虑自己一方利益而坚持自己的主张。尤其是被告人往往对承办法官心存介蒂，给调解工作带来一定的难度。因此，在调解时，我们要充分挖掘诉讼代理人（辩护人）的角色作用，尽量与当事人的代理人（辩护人）多沟通，由其对当事人做思想疏导工作。也给负有责任的当事人以必要的台阶下，因为他们之间的委托关系是基于信任产生的，当事人对各自的诉讼代理人（辩护人）都有较强的信任感和依赖性，其意见当事人比较容易接受，我们可利用其为当事人解释相关法律、政策规定，结合案件情况，阐明道理。以取得当事人的正确认识，从而促成案件得以顺利调解成功。
（四）、细心调查，找准原因，坚持疏导，消除误解；同时区分不同个性的心理，制定相应调解策略。
深入调查是调解成功的前提，没有调查就没有发言权。调解工作也是一样，不能单听一方诉说，只有深入调查，掌握翔实的第一手材料后，才能在调解时有理有据，避免说话授人以柄，处于被动局面。不同案件的当事人，因文化素质和认知程度不一样，往往对问题有着不同的观点和见解。对此，在调解过程中，我们应学会掌握当事人心理活动的本领，根据案件的性质，难易程度和当事人的文化素养，脾气性格等确定调解方案，制定调解策略。如在一起交通肇事案件中，被告人看到赔偿数额较大，可能所判刑期又不会太长，于是就拒绝调解；针对其这一心理，承办法官从多角度向其讲解了这样做只会得到较严厉的刑事制裁，并不能逃避民事赔偿的法律后果；从而使本案的附带民事部分圆满调解结案。
（五）、依法、公平、公正是调解成功的保证。
古人曾说“民不畏我严而畏我廉，民不服我能而服我公”。调解工作也是如此，只有做到以事实为依据，以法律为准绳，正确运用法律；做到公平公正，才能保证调解结果的合法性，权威性和约束力。双方当事人觉得合情合理，公平公正，才会自觉履行协议。
三、 当前刑事附带民事诉讼的调解中存在的问题
（一）、认识上存在一些不同的看法。
刑事附带民事诉讼与纯民事诉讼有着完全不同本质的区别，虽然我们也强调刑事附带民事诉讼中当事人的平等性，但目前的实际很难做到这一点，影响的因素很多，大体归纳起来有下列几种：可能存在的刑事处罚或量刑影响着他们的调解意志；因犯罪而伤害到的道义和对案件获得信息不等也在影响着他们的调解自由；对该案有裁量权的承办人的调解意志也在左右着他们；民事处理结果对将来服刑时所涉及的减刑与假释作用也在影响着他们。因此在这样状况下，刑事诉讼的被告人的压力绝对不轻，因为调解给他们带来的不确定的因素似乎要远远高于受害人。有的人说，在这样条件下进行刑事案件调解，无论怎样设置程序，都将无法实现自愿、公正与公平。因此，应当限制或取消刑事案件调解机制。有的人则认为，刑事调解不但不应被废除，而且应当加强，只是这种加强应在完善调解制度和程序上进行加强，从程序上保证被告人实现调解自愿原则。笔者认为，第一种观点，只看到刑事调解的弊病，但没有仔细去分析这些弊病到底是什么因素引起的，过分忽略了人认识事物的能动性，而且这么做只会导致刑事涉及民事部分的诉讼陷入只追求实体公正而不讲效率的极端，是不可取的。第二种观点，应当说抓住刑事涉及民事部分诉讼的程序与实体的冲突问题，沿着这一思路思维，应当完全可以建立一种既可最大程度保障被告人的诉讼权利，又能最大程度实现刑事诉讼公正效率。笔者认为，只要在程序上能提供一个让被告人充分思考，并能在最大程度排斥其他因素情况下进行调解，那就能最大程度实现被告人自愿原则和合法原则，哪怕被告人考虑的因素与自有的民事权利无关的问题，在处理民事权利时做出很大的让步，那也不能说不公平，也不能说违背自愿与合法原则，有时有的被告人虽然在民事方面作出了看似不公平的让步，但他可以在刑事量刑或其他方面上得到法律和旁人的宽容和理解。综合起来看，这也应当是公平，并符合社会所要求的正义。
（二）、现行法律规定，特别是刑事部分审判的审限规定无法让被告人实现民事诉讼应有的诉讼权利。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第一百条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件除了适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。按此规定被告人也应当享有合理的答辩期限、举证期限、平等获得诉讼信息权和其它的诉讼权利，可现行的法律规定只规定应当将刑事附带民事诉讼的诉状或内容通知被告即可，有的适用简易程序审理的案件更是没有让被告人获得民事诉讼信息的时间和机会，他们的民事诉讼权利均被剥夺，被刑事诉讼权利所替代。总体说，刑事诉讼中民事部分的审理调解缺乏正当的诉讼程序。
（三）、当事人地位不平等，意志自由无法实现。
《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于刑事附带民事诉讼中的附带民事诉讼部分本质上与纯民事诉讼并无区别，当事人也照样可以以调解的方式不处分自己的民事权利，我国立法也允许刑事附带民事诉讼中可以以调解方式终结民事诉讼部分，在自诉附带民事诉讼中，调解成立自诉人还可以将刑事部分的诉讼撤回。然而当我们站在司法公正的立场上来审视这种调解时却有一些问题，很值得研究，其中主要的是在刑事附带民事诉讼中调解的自愿原则其实是很难实现的，被告人接受调解往往要付出较大的代价的，而这些代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是当事人的地位应该是完全平等的，如果有一方当事人明显地处于某种的优势地位，调解就不可能真正实现自愿原则。根据民法经典理论，接受调解也是当事人所为的一种民事法律行为。而民事法律行为以意思表示为手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为。皆因这几种民事法律行为均是在当事人受到某种不当干扰的情况下意思表示，并非其真心的意思的反映，如让当事人在完全自愿的情形下来选择的话是肯定不会作出如此表示的。由此可以推断，地位平等，意思自由应是调解自愿原则的重要前提。然而在刑事附带民事诉讼中，当事人双方在地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告人的一方更是经常处于劣势。劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取上远远比不上附带民事诉讼的原告人或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心理压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件。由于调解结案能产生自诉人撤回指控的法律效果，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚；三是由于法官的自觉或不自觉施加的影响，如法官往往将被告人接受调解（尤其调解方案是法官提出来的）作为被告人认罪态度好的一个表现或作为标准，因此常常暗示被告人如能接受调解将在量刑是予以轻判，而这种“优惠”的反面就是如果被告人不能接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下被告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解的不自愿，而自诉人或者附带民事诉讼的原告人又往往会抱一种乘人之危的想法以被告人的刑事责任相要挟，并漫天要价，分厘不让。
（四）、刑事与民事的审判组织竞合将使刑事附带民事诉讼的调解庭前调解更加显现不合理。
1、刑事庭前调解无法在查清事实、分清是非基础上进行调解。
在审判实践中，刑事附带民事诉讼的庭前调解，由于没有经过开庭审理，对案件的事实只能凭借对案卷阅读而有所掌握，但就是这样那也比被告人所掌握的民事部分权利的诉讼信息还是要多得多，可想而知此时被告人在案件的认识信息上是无法与刑事附带民事诉讼的原告方相比的，再加上又没有查清事实、分清是非基础上进行调解，主审人的种种意见或暗示对被告人影响又是无所不在，所以被告人的调解意志自愿原则也只形式而已，无法真正实现。
2、现行的调审主体合一的刑事庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。
我国法院在审理刑事附带民事诉讼部分时，占绝大多数在刑事开庭前调解成功，但这种调解自愿性已经受到广泛怀疑。由于“调审合一”模式的天然缺陷，已经使得自愿原则很难在纯民事诉讼实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下，将其适用于刑事附带民事诉讼中，那结果只会更加难予让被告人实现调解的自愿原则。法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭，由于调解人就是案件主审人，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竞合，使调解人具有潜在的强制力。
3、调审合一的刑事庭前调解使得调解人具有以判压调能力。
由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，其调解常常变为法官主持引导下的强制性调解，甚至有的毫无顾忌直言；“如果你不接受的话，那将对你更加不利”，从而常常出现以判压调，主持刑事庭前调解的审判人与主持刑事庭审的审判人员是一致的，调解人本身就是该案刑事的主审人，这就使有的审判员在调解不成时，会以审判刑事权为后盾，告知当事人如果不服从调解意见，他将获得对其更加不利的判决，从而使案件当事人违心接受调解。这种庭前调解方式并直接给当事人形成心理上的压力，导致刑事庭前调解功能的扩张和审判功能的萎缩。
四、 刑事附带民事诉讼调解程序的完善性建议。
（一）、从立法上进一步规范刑事附带民事诉讼的诉讼程序，同时对一些诉讼权利的保障问题上进行细化和明确。
有的人说刑事附带民事诉讼主要是服从刑事审判，无论从程序上，还是从实体上均要体现“附带的性质”因此，对民事部分的诉讼权利保障问题上只能夹杂在刑事诉讼当中。这种观点，笔者不能认同，首先我国目前法律就已经明确在审理刑事附带民事诉讼中应当适用我国的《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定，而且还明确在刑事部分已经判决后再提起的刑事附带民事诉讼的，应当按民事诉讼案件进行受理②，此时的审判完全适用《民法通则》以及《民事诉讼法》，这样一来，就有可能出现此时审理刑事附带民事诉讼案件与彼时审理刑事附带民事诉讼案件时，实际操作和适用法律不一样，这种现象的存在本来就是不正常的现象，也是立法技术上有问题的表现，因此，应当在立法上进行平衡和完善。
（二）、刑事调解必须在“事实清楚，分清是非”的前提下进行。
有学者认为，一则在调解中，关于案件的是非问题由当事人自己去理解和认识，法官不能发表任何意见，二则调解不是判决，没必要在事实清楚的基础上进行，所以可以在庭审前后的任一阶段进行。对此，笔者认为，如果仅仅将目光集中在民事诉讼中，上述意见确实是有道理的，但如果扩及到刑事附带民事诉讼中的调解，就很有认真思考的必要了。因为在刑事附带民事诉讼中，民事部分虽是一“附带”的部分，但不论在自诉案件还是公诉案件中，民事部分的处理和刑事部分的处理实际是联系在一起的。自诉案件中调解成功就一般可由自诉人撤诉从而终结民事和刑事两个部分的诉讼。而在公诉案件中，被告人如能真心实意地主动赔偿民事原告人的损失则也自然会影响到刑事处罚的轻重。同时，在刑事诉讼中，罪与非罪，轻罪与重罪，未经开庭审理是很难确定的，罪与非罪对调解时双方的心态的影响也是必然会存在的。为了调解的自愿与合法，为了打击犯罪，我们认为有必要正确处理刑事附带民事诉讼中刑事部分与民事部分两者处理的关系，而要处理好这二者的关系，做到在事实清楚，分清是非的基础上再进行刑事调解就显得十分必要。因此，刑事附带民事诉讼的调解应当界定在开庭审理后进行比较适宜。所以刑事庭前调解应当严格限制。
（三）、设立具有相对独立程序的刑事庭前调解，废除由审判刑事部分的法官主持庭前调解。
前面讲过对刑事庭前调解要进行严格限制，但并不是就搞一刀切，因为刑事庭前调解毕竟在某种程度上还是发挥了很大的作用，也大大提高了效率，所以对刑事庭前调解应当进行完善。有的人提出在庭内设立相对分离的调解人员与主审人员；有的人提出在庭外再设立一个庭前调解机构，从而根除庭前调解人员与主审人员身份竞合这一状况。笔者认为这两种观点纯粹是为了改革而改革，目的是达到了，可操作性和效率性却成了新的问题，特别在基层法院，在一个庭内设庭前调解人员与主审人员相对分离是不现实的，有的法院整个刑庭仅仅刚好能组成一个合议庭，如何分离？至于第二种观点，在业务庭外再设立一个庭前调解机构，从现有的司法资源看是无法实现的，即使能勉强建立，效率也会大大被抵冲怠尽，因此说也是不可取的。 在这样两难的情况下，根据立案庭的职责，在庭前准备工作开展过程中只要介入庭前调解工作这一项特殊的工作内容，庭前调解工作就能借势得到充分实现，也就能真正以最小的司法资源实现调审相对分离这一新的调解原则，也就能在当事人进行庭前调解时真正实现自愿、合法原则③。
随着法治社会建设不断深入，平等的司法理念越来越突出，但在刑事诉讼中被告人身上这一点似乎滞后了一些，具体来保证他们平等参与诉讼措施少一些，比如“米达兰规则”中的沉默权要在中国作为一项原则来保障被告人的诉讼权利，目前几乎不可能。在大多数人眼里认为，刑事被告人几乎就是罪犯，对他们讲那么多权利没有多大必要，然而当我们着力在建立一套能保证无罪的人不被追究刑事责任制度时，这一切平等给予被告人的诉讼权利就必须考虑，否则具有平等意义的法治将不复存在。
参考书目：
1、鲁明健主编：《中国司法制度教程》，中国政法大学出版社1996年版，第255页。
2、李晓明、陆岸编：《刑事诉讼法新释与适用》，武汉大学出版社2002年版，第143页。
3、佚名著：《论程序相对独立的庭前调解建立之必要性》，载于2006年5月27日访问。
责任编辑：群言
