【内容摘要】国家对烟草专卖品的生产和经营实行专卖专营制度和经营许可证制度，无证经营烟草专卖品情节严重的行为是一种典型的非法经营犯罪。但由于涉烟非法经营罪立法规定较模糊和其具体客观方面的空白，在实践中对涉烟非法经营犯罪的司法认定也存在较多疑问。本文对涉烟非法经营罪，尤其是其客观方面进行了重点探讨，结合国家有关规定，以及“两高”司法解释，以期对打击涉烟犯罪起到理论探讨作用。

    【关键词】烟草专卖  非法经营  客观方面  基本构成

    长期以来，非法生产、销售烟草专卖制品犯罪活动，屡禁不止，屡打不绝，假冒卷烟的大量存在，严重危害了人体健康，造成了国家税收大量流失，严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序，破坏了国家烟草专卖制度。2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草买卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要（以下简称《纪要》），对办理实践中涉烟非法经营罪发挥了重要作用，由于实践中处理一些新问题，新情况，因而在《纪要》的基础上研究制订了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。此项解释的出台为涉烟非法经营罪的认定提供了更加有效的法律依据，将更为有力地打击非法生产、销售烟草专卖品犯罪，维护人民群众合法权益。

    一、涉烟非法经营罪的基本构成

    根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪是指，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据两高就生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律问题的若干解释，涉烟非法经营罪是指，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的。

    1、涉烟非法经营罪的主体。其主体是指单位和年满16周岁具有刑责任能力的自然人。

    2、涉烟非法经营罪的主观方面只能是故意，即行为人明知自己的行为会造成危害国家烟草专卖管理制度后果的发生，仍然希望这种结果的发生，并且这种故意一般是直接故意，不考虑犯罪目的。

    3、涉烟非法经营罪的客观方面，主要指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

    4、涉烟非法经营罪的客体，是违反了国家烟草专卖法律、行政法规，破坏了国家烟草专卖管理制度，损害了国家税收和合法经营生产单位以及消费者的合法权益。

    二、违反国家规定、非法经营的认定

   （一）违反国家规定

    按照《刑法》第九十六条的规定，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。涉烟国家规定主要包括：《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人名共和国烟草专卖法实施条例》以及相应的法律、法规。这些国家规定中有的明确了相应的刑事责任，有的没有明确，那么，是不是，只有明确刑事责任，才符合非法经营罪构成中的“违反国家规定”的要件呢？对此，学者观点不一。有学者认为“国家规定”中是否明确规定刑事责任条款，不是非法经营罪应当包含的要求。主要有三个方面的理由。其一，在国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令中规定行政犯，有刑罚过度和刑罚泛滥的嫌疑。其二，由这些“国家规定”规定刑事责任，与《立法法》、《行政处罚法》相冲突，因为犯罪和刑罚只能由法律设置，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。其三，“国家规定”很难预知、把握刑法将来的发展变化；并且“违反国家规定”在我国刑法分则中有十多处，要求“国家规定”都有刑事责任内容不现实。还有学者持不同意见，认为在“国家规定”未附加刑事责任条款的情况下，按照有限政府观念的内在精神和刑法谦抑性原则的要求，不符合非法经营罪的构成要求。

    司法实践中，有些司法机关对此作了明确规定。如《上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处关于印发<刑事法律适用问题解答>的通知》第三条关于非法经营罪的认定和处罚问题做了如下解释：“在认定本罪时，一般应以相关法律、行政法规所明确规定的刑事法则为依据。不能把非法经营罪当做新的”口袋罪“扩张适用”。^[1]

    笔者认为，根据罪行法定原则和刑法谦抑性原则，对于违反烟草专卖法律、行政法规的行为，如果法律、法规以及司法解释没有明确规定为犯罪，不应当按犯罪处理。例如有些企业超量生产国家计划生产烟草制品又不构成其他涉烟犯罪的情形，由于现有法律、法规以及司法解释均没有将这种行为认定为犯罪，应不能按非法经营罪论处。

    学者认为“国家规定”中是否明确刑事责任条款，不是非法经营罪应当包含的要求，理由有三：一是国务院制定的行政法规，规定的行政措施，发布的决定和命令中规定行政犯，有刑罚过度和行政泛滥的嫌疑。二是：在国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令规定刑事责任与《立法法》和《行政处罚法》相冲突。因为犯罪和刑罚只能由法律设置，限制人身自由的行政处罚只能由法律规定。有学者认为，国家规定没有附加“依法追究刑事责任”或者“构成犯罪，依法构成刑事责任”规定的情况下，按照有限政府观念的内在精神和刑法谦抑的原则，刑法应具有收效性。笔者认为，国家规定中是否明确了刑事责任条款，不是构成非法经营罪的必备条件，不应做非法经营罪的认定，当然违反国家规定也不一定要承担刑事责任，要综合考虑非法经营罪的客观方面，如情节是否严重，只有当行政处罚，不足以制止涉烟非法经营时，才可以动用刑罚的有关规定，严厉打击涉烟非法经营罪。

   （二）对于涉烟非法经营的行为，刑法未对其予以明确规定

    针对这一问题，《纪要》第三条指出，涉烟非法经营行为，包括未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证，批发许可证，零售许可证而生产，批发、零售烟草制品。该纪要第四条还指出，知道或应当知道他人实施非法烟草制品的犯罪行为，帮助生产、销售、储存、运输非法经营烟草制品的，应认定为共犯，依法追究刑事责任。该《纪要》下发后，各省纷纷下发了相应的实施意见和通知。为严厉打击非法生产、销售烟草制品的犯罪活动，维护人民群众的合法权益，“两高”就涉烟犯罪作了较为具体得到规定，其中就涉烟非法经营罪的具体表现进行了罗列，如包括，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证证明，非法经营烟草专卖品的。除此以外，还就涉烟非法经营罪的具体定罪量刑标准以及共犯问题做了明确规定。解决了涉烟非法经营罪在刑法上的空白问题。

    三、情节严重的认定

    情节严重是非法经营罪的重要构成条件，是区分罪与非罪的关键。刑法对非法经营罪的“情节严重”未作具体规定，非法经营罪的情节严重，主要表现为犯罪数额的大小。对于情节严重的具体表现，两高《解释》对此作了具体的规定，具体的量刑标准进行了简单的规定。对于情节严重的认定应从犯罪数额计算考虑。

    一般认为，非法经营罪是一种贪图财利的犯罪，情节是否严重通常表现为犯罪数额是否较大。犯罪数额应当认定为非法经营罪情节是否严重的主要依据。但是，对于犯罪数额是非法经营数额还是违法所得数额，对此存有很多争议。其中主要有四种观点，其一，以非法经营数额为标准的观点[2]，其二，以非法经营数额为主要依据，综合考虑非法数额和其他情节[3]。其三，以非法经营数额或违法所得数额为基础，综合考虑其他因素。其四，根据非法经营行为的具体表现形式作出相应规定的观点[4]。

    根据现有法律、法规及有关的司法解释可知，我国目前法律界中采用的是第三种观点，即以非法经营数额或违法所得数额为基础，综合考虑其他因素，从《纪要》、《关于经济犯罪追诉标准》以及两高司法解释中可以看出。

    最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第七十条规定：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的：应予追溯：（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的。（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。笔者认为涉烟非法经营行为显然属于非法经营电信、外汇、出版物、证券、期货、保险等业务以外的其他非法经营活动所以应该使用这一追诉标准。

    另外，《纪要》第三条明确规定，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；由此可见，该纪要中关于涉烟非法经营罪“情节严重”的前两种情形的规定与《追诉标准》完全一致。

    两高《解释》，规定非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，或者非法经营卷烟二十万支以上的，或者曾因非法经营烟草专卖品三年内收过二次以上行政处罚，又非法经营数额在三万元以上的，属于非法经营“情节严重”，应当定罪处罚，《解释》规定，犯罪数额分别达到“情节严重”的情形的五倍以上的，属于非法经营“情节特特别严重”。对于非法经营烟草专卖品案件有关数额的计算方法，《解释》分为两种情形作了规定：一是能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买的价格计算非法经营数额；二是无法查清价格的，针对不同德烟草专卖制品（卷烟、雪茄烟、复烤烟叶、烟叶、烟丝、卷烟辅料、烟草专用机械）规定了相应的计算方法，解决了价格计算难的问题。另外，与《纪要》相比，两高对涉烟非法经营罪的定罪量刑标准没有在区分单位和个人，无论是个人犯罪还是单位犯罪统一适用统一的标准，这主要是处于刑法适用公平性考虑，因为无论是单位还是个人从事涉烟非法经营犯罪行为，对国家烟草专卖制度的侵害时相同的，应给予相同的处罚，以便有效的打击此类犯罪。实践中，应以相关司法解释为依据来认定情节严重与否，对与该司法解释相冲突的应以司法解释为准。

    四，关于涉烟犯罪司法认定的原则

   （一）关于涉烟犯罪的罪数问题。两高《解释》第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《纪要》第6条规定：“行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在涉烟犯罪中行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。简言之，就是一个行为触犯数个罪名，属想像竞合犯。对此采用“从一重处断”的原则予以论处。

   （二）涉烟犯罪的共犯问题。为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治非法生产、销售烟草制品等犯罪，两高涉烟非法经营罪的共犯问题做了具体解释，一是明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件；二是明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利调价；三是明知太让人实施制售假烟犯罪，而为其提供生产技术、卷烟配方。凡是具有上述行为之一的均应以非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯论处。

    供稿：山东省宁津县人民检察院 高忠祥 薛俊青 

注释