朱岩 中国人民大学法学院 副教授
主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！《侵权责任法》还有不到三个月的时间就要实施了，我们仍有必要从理论上对这部法律进行深入的讨论。为此，我们非常荣幸的邀请到了我院中欧私法比较研究所所长、德国洪堡总理奖学金获得者 朱岩副教授 为大家做一场题为“中国《侵权责任法》的比较法分析”的讲座。 朱岩老师在人民大学法学院取得硕士学位之后，远赴欧洲求学，在德国不莱梅大学获得了法学博士学位，并在德国汉堡马克斯-普朗克国际私法研究所从事了两年的博士后研究工作，现在朱岩老师每年都会到国外进行一两个月的学术访问，与国外著名侵权法学者合作撰写论文。所以朱岩老师对于国际侵权法学界的前沿问题有着持续的关注和研究，一定能够给我们带来一场精彩的比较法讲座。
同时，我们也非常荣幸的邀请到了对外经济贸易大学法学院的 马特 副教授 和北京航空航天大学法学院的 周友军 副教授 和我院 朱虎 博士后 三位老师来为朱岩老师的讲座进行评议。下面，让我们以热烈的掌声欢迎四位老师的到来！有请朱岩老师开始今天的演讲！
朱岩：谢谢主持人、谢谢大家！非常荣幸能给大家来做一个中国侵权法的报告，在前面我们法学院三位非常知名的专家已经做了比较深入的探讨，我今天主要是想从比较法的角度来看一看中国《侵权责任法》的基本结构，这是我的出发点，我想一部法律的通过对学者来说最重要的使命是以一种客观的、中立的态度来看待这部法律，尤其是能够建设性的提出一些建议，这样才能有助于立法的进一步发展，刚才主持人也介绍了我确实比较关注国际上侵权法发展的趋势，比如我今年冬天去欧洲侵权法研究所去的时候，很快就接到了世界上最大的保险公司的研究人员的电子邮件，问我中国侵权法通过之后有什么样的变化，因为他们在中国有大量的业务，因为限于他们自己的中文的限制，他们很难了解中国侵权法的变化，而对于我们自身来说想把问题说清楚也面临着很大的困难，能够达到如此精细让他们开发出险种来，也很困难。今天我的报告分三大部分，第一个是宏观的介绍一下侵权法的概念和基本结构；第二部分讲责任成立，也就是归责体系的问题；第三部分讲责任填补，损害赔偿的问题。最后做一个总体性的评价。
第一，我想谈一谈中国《侵权责任法》这次法律概念的变化。
大家知道侵权法的变化是从不法行为法到目前所谓的侵权责任法的变化，这个变化绝对不是概念性的，而是一种深层次的体系性的变化。大家都很清楚于罗马法中的私犯和它的公犯，前者是侵害私人法益，后者是侵害公共利益，后者公犯是刑法的早期，私犯经过演化成为现在侵权法的最早形态，但是只要了解罗马法就知道罗马法关注的自然人的加害行为，所有不以过错不以自然人加害行为为特征的都放到所谓的准侵权里面，日本最早接受欧洲大陆法都翻译成不法行为法，到了九十年代中国学者受到英美法的影响都翻译成侵权行为法，只有在立法阶段有学者提出要给成侵权责任法，这里面有很多种理论说为什么要改，有人说过很重要的是归责原则的变化，从过错发展到危险责任、无过错，事实上最重要的变化是加害事由的变化，现在在侵权法中加害事由不在限于自然人的不法行为，各种风险也是侵权法调整的对象，尤其是危险责任，由此以来导致侵权行为法的概念过时了，但是马上会有人提出反对，说法律调整只能是行为，但是这个行为已经超出了人直接意识控制的概念，已经发展到了企业组织、人的社会分工这个层次。在侵权法立法中我们还面临着一个更大的问题就是除了侵权法以外怎么把这个侵权法放在整个社会损害救济的框架中，在宏观的损害赔偿法中的定位，大家知道现在广义的损害赔偿法中侵权法的地位是在慢慢的向下走，因为随着保险法、社会保障法等各种法律的完善，甚至是公益性质的社会救助基金，导致侵权法的损害赔偿功能在下降，世界各国在侵权法中一个很重要的任务，要规定一个外接条款，在中国也有体现，人身损害司法解释中侵权法和工伤事故的关系是什么。那么在这次中国侵权法当中就没有出现这种外接条款。这外接条款重不重要其实是在侵权法讨论当中，有的学者提出来要不要在侵权法中增加这种外接条款，比如关于保险法当中的代位求偿的问题。大家都很清楚随着保险法和社会保障法的发展，在人身损害赔偿领域侵权法的功能在日益降低。最典型的模式，以新西兰为代表，在新西兰所有人身损害赔偿全部都有社会保障法来解决，侵权法再也不介入；在瑞典在70年代采取过类似的模式。侵权法还会面临很多其它的问题，比如跟不当得利的问题。此为，侵权法是不是需要规定特殊的时效的问题，也是特别值得关注的，我只提出来供大家参考。在外部还有一系列的问题中国侵权法都没有规定，这个任务怎么办，只有一种可能就是债法总论要不要制定统一的损害赔偿法，大家知道在《民法通则》中国采取的体系是照着民事责任法，原则上是没有独立的所谓的侵权法，在《民法通则》第六章叫民事责任，第一节一般规定；第二节违约责任；第三节才是侵权责任。我发现一些教材的写作也是没有单独讨论侵权责任的，都是放在民事责任里面。将来我们就面临了一个问题就是现在侵权法独立成编之后，还有没有必要在债法总则里面再规定一个统一的损害赔偿法。如果没有就会发生违约责任和侵权责任竞合的时候，损害的概念是否一致、赔偿的原则是否一致等一些列的问题，包括在时效上是否要一致。举个例子在人身损害赔偿里面，法国法一直是禁止竞合，后来发现出现很大的问题，因为侵权允许精神损害赔偿，违约不能精神损害赔偿，所以从05年的草案就开始改了，说在人身损害赔偿领域废除禁止竞合原则，在中国也面临同样的问题，将来和其它法律发生冲突和竞合的时候需不需要解决这些问题，这些当前还是一些空白。在这里我想侵权法有一个重大的变化实质上是改变了《民法通则》民事责任法的体系。在我看来民事责任法的体系实质上还是类似于传统大陆法系的损害赔偿法，这样来看《民法通则》第六章的民事责任体系已经被分裂了。
第二，关于侵权法的基本结构。
侵权法世界各国的基本结构基本完全一致，就是分为两块责任成立和责任填补，责任成立要解决的是在什么情况下能够发生侵权责任，因为大家知道侵权责任法的出发点是风险由所有人自己承担，只有在归责事由时才能发生侵权责任，这是侵权法和保险法最大的差别，包括和社会保障法，大家回想一下在原立法过程当中第二条为什么遭到巨大的批评，原来第二条是这么规定的“侵害民事权益应当承担民事责任”，少了现在最终条款中的四个字“依照本法”，因为原来的第二条背离了侵权法最基本的思想，只有归责事由才能发生侵权责任，也就是说任何人遭受的损害原则上都要由其本人承担，这是基本原则，侵权法属于例外。在社会交往中侵权法所要解决的在什么情况下可以把你的损害归责与他人，这就是责任成立法所要解决的一个核心的问题，只有在这个前提上才能接下来讨论到底有多少种归责，第二条这么改我觉得是非常必要的，虽然这么改不是尽善尽美，但是至少它指出了不能随意的认定责任。下面我还涉及到公平责任不是真正意义上的责任，补偿责任那就更不能叫责任了。那么在损害填补当中所要解决的就是已经发生的损害如何进行填补，依据何种原则、以何种方式，比如损害赔偿还是回复原状，还要讨论即使没有现实的损害，如果仅仅是一种现实的威胁可至他人损害的可能怎么办？也就是预防性救济，在中国侵权法一般体现为停止侵害、排除妨碍、消除危险，这三者在侵权救济法当中到底是一个什么样的地位，能不能和损害赔偿排在同一层次，它的构成要件是否一致，这些是我们需要讨论的问题。
我们看一下责任成立法的归责事由，现在侵权法比如欧洲侵权法统一法典当中最重要的一个欧洲侵权法原则，它分为三元归责体系，包括过错、危险和替代责任三者。在中国大家也清楚我们现在最典型的是第六条和第七条，第六条规定了过错和过错推定，第七条所谓的无过错，这是我们的基本结构，其中第二条侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，依照本法第二条没有提出来本法的归责事由是什么，你要自己再去查。具体这三者我们下面具体分析并结合中国侵权法。我要首先提出来的二十四条公平责任算不算中国侵权法的归责事由。最早王利明老师主张公平责任也算一个归责事由，但是这次在表述上发生了很大的变化，说受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方分担损失，我个人认为这是依据衡平思想的一种补偿，不能叫做归责事由，是在极其例外的情况下才有适用余地的，因为它根本不可能上升到和过错责任、危险责任和替代责任并列的地位。那么补偿责任算不算，大家看二十三条所谓的见义勇为，你为了防止、制止他人的损害遭受损害，侵权人逃逸或无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当的补偿，我问大家这个条款有没有必要规定呢？如果没有这个条款能不能解决见义勇为的问题呢？完全可以。比如说无因管理，某人被人抢劫你过去与歹徒搏斗至自己遭受损害，歹徒没有任何赔偿能力，你说你怎么办？你能不能要求无因管理，当然可以了。就你遭受的损害发生的管理费用，也是可行的。所以二十三条不管怎么说它只是一个特定情况下的一个特殊的叫做损失分配的机制，它也达不到一个基本归责事由的层面。要想在所有的归责事由里面都要有两个共同的要件，无论是过错、危险和替代责任，两个最基本的要件一个是侵权法保护的法益作为侵害的前提，这是所有的归责事由都必须要满足的，我们国家也是这么规定的放在第二条，第二条第2款是到最后才增加上的，其中我们列举了十八种。大家知道规定侵权法法益保护对象的立法模式有两种在世界各国最基本的，第一种完全依据具体侵权形态来确立，以英美法和早期的罗马法为代表，比如说在英美法中不法侵害就分一种保护人身的；一种保护不动产的；一种保护动产的。它就通过各种具体形态来界定法益保护的范围。还有一种就是大陆法系，它完全以抽象的描述，抽象也不同也有程度差别，法国法完全就叫损害，损害的概念弹性极大，不分物质性的和非物质性的，也不分现实性的和将来的。到了德国法就收的更狭窄一些，因为它要平衡到人的行为自由和法益保护范围的关系，所以它兼有两者，第一个在过错里面只列举五种绝对权的保护，生命、身体、健康、自由、所有权，但是它后面加了个等其它权利，做了一点点开放。大家知道在二次大战以后发展出营业权和一般人格权。但是它觉得这个又太小，又在八二三条第2款加了一个违反保护他人法律的侵权责任。我们国家现在采取的是以列举与具体加害形态不发生直接关联，现在只是在最宏观的里面给你列出十八种来，其中考虑到所有的列举都存在封闭的特点，后面又加了一个等人身财产权益，但是大家要注意这个列举本身就是存在缺陷的，比如在环境侵权里很重要法益是什么，生态法益，生态法益就不能列举到等人身财产权益里面，这个本身就是一个漏洞，这个要在环境法里面再做补充。再一个很重大的问题就是等人身财产权益包括哪些？这里面可能将来会有衍生出的绝对权，但这里面的等最重要的是解决的是利益，按照我们目前通行的理论包括债权、占有、纯经济损失类似的这几种，还有死者人格利益等等几类，当然在这个列举里面我发现我们的列举和欧洲侵权法原则有一个差别，我们是直接列举到具体权利形态而不是按类型来列，好处是直接给你十八种类型，坏处就是在每一个类型之上还有一类的绝对权形态，将来可能还有新的权利或者你现在就遗漏的，有没有必要列得如此细致是值得我们考虑的。还有一个更为重要的是我们在列举这些保护对象的时候没有告诉在司法实践当中人，怎么样根据不同的保护对象会认定侵权责任，二者之间有没有关联，举个例子绝对权公示性强是否影响到侵权责任的认定，在权利冲突的时候各种顺位你要不要考虑到侵权责任的认定，对侵权责任认定的影响。这个是将来我们需要调整的地方。在这里面我需要提醒大家的是我们国家第二条第2款所列举的所谓的保护对象，在中国侵权法里面用了两个字一个是侵害，一个是损害。这两个词在中国侵权法里面是极其重要的，直接影响到中国侵权法的体系结构。最主要的就是涉及到预防性救济和损害赔偿的关系，这是我们国家侵权法立法中很重要的一个思想。第二个共同要件无所谓过错责任、危险责任和替代责任都必须要有因果联系。最近我观察了这些模范法典里面和有关学者的著述，如果不把这两个共同要件提前规定，就会导致这三种归责形态当中都要重复性的表述，你必须要像提取公因式一样，否则这三种形态都要重复再说一遍或者援引前面的，这样的理论和立法是非常值得我们借鉴的。因果联系在我们国家实际上是在第十条、第十一条当中。我们最大的一个问题在我看来是没有将最基本的因果关系判断规则给规定出来，那就是条件理论。也就是从罗马法以来最简单又最实用，虽然它有很多缺点，但也不影响它最基本的因果关系认定法则，也就是你致他人损害，如果没有积极作为的情况下，采用剔除法，假设你不采取这种侵权行为是否发生损害，如果是就没有因果关系。但是我们国家没有，包括原来第二条说侵害民事权益应当承担侵权责任，这里面也没有因果关系的要件。因为世界各国都会规定侵害他人法益，致他人受损害，要凸显出这种因果关系。我们说侵害民事权益就要承担民事责任，我举个例子走在路上被大风刮来的树枝砸了一下，你找谁去，对不对。因果关系也很重要。第二世界各国很少有专门规定特殊因果关系的所谓的多因一果，一因多果，多因多果，只是在最近的欧洲侵权法里面才慢慢的增加，因为因果关系太复杂了，你要想把它规定清楚，不花一定的篇幅是不行的。以中国侵权法为例存在的问题给大家指出来，比如第十条共同危险行为，共同危险行为实际上替代因果下的一个子类型，在层次上是低于替代因果的，它是指人的行为致他人损害，每个行为都有致他人损害的现实危险但不能分清每一个加害事由的时候发生的对外的连带责任。世界上有大量的人的行为和非人的行为致他人损害，不能认定是人的行为或是非人的行为致他人损害怎么办，比如欧洲侵权法举了一个很简单的案例，有人去爬山，山上有人踢落石头，同时还有羚羊跑过踢落很多石头，现在有一块石头将他人砸伤，如何认定因果关系和责任，这显然不是我们国家第十条规定的类型，第十条说两人以上实施，这里只有一个人和一只动物，而且动物是野生的，你处理这种责任就处理不了。因为在刚才我讲的这个类型里只能按比例原则处理，第十条虽然我们说的是替代因果关系，但是我们是放在很低的层次，放在只有涉及到人的共同危险行为下加以规定，远远不足以替代因果的程度。大家看看第十一条，我不太清楚其他老师的意见，它说两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。我想绝大部分老师讲的都是竞合因果或者叫做累积因果，但是这里面缺了最重要的两个字“同时”，因为如果是同时才能累积，如果先后就必然超越或者假设了，这个差别很大、很大，是重大遗漏。这只是我举出两点来，除此之外大量的因果我们没列，并不能说我们侵权因果关系规定的好，恰恰是我们避重就轻，就这个轻我们还存在很大的遗漏，所以我观察过世界各国，都会面临一个很重要的问题，导致立法者在这上面极其谨慎，很少有国家干用成文法的形式把所有因果关系列下来的，这是非常难的一个任务，甚至就是在替代因果当中，比如以我们第十条规定的共同危险行为，在内部求偿上和对外关系上是不是连带责任都有重大争议，举个例子，四个人扔炮竹，其中一个炮竹致他人眼睛受伤，问怎么办，属不属于共同危险行为，按照我们中国的理论是受害人要求加害人四个对外承担连带责任。按照欧洲侵权法就是按份责任，为什么是按份责任，他说本来在概率上每个人致他人损害的只是可能，你受害人又不能证明加害人每个人致他人损害。问连带责任和按份责任的差别是什么？就一个差别是一个潜在的加害人无赔偿能力，这个风险由谁承担，只有这一个差别在实际效果上。比如又涉及到假设因果，假设因果是先后，竞合是连带，比如两个人没有事前约定焚烧一个人的房子，两人同时开始烧，这肯定是竞合因果。有的人先点了烧一半，另一个人不知道又开始点，这叫假设因果。这是他们最根本的差别。在我看来中国侵权法因果关系最大的问题是避重就轻，恰恰是要确立最一般的因果关系。下面我们要讲所有的这些责任形态，你都不能规避这两个共同的要件。
第三，我要讲侵权责任的成立。
首先是过错责任。过错责任在中国地位极其高。这种规定是来源于《民法通则》106条第2款、第3款，很典型过错责任是核心归责事由。那么欧洲侵权法归责体系是三元体系，也就是说过错、危险和替代是并行的，完全没有主次之分，这是一个基本的潮流，这带来了过错责任的地位在下降。适用范围我认为很重要的是过错责任在现代社会已经从如此广的适用范围回归到主要限于自然人个人私生活，这是一个重大的变化。我们每一个人在什么时候才适用过错责任呢？比如我今天讲座发生事情怎么办？工伤事故，我是在执行职务。过错责任适用的就很小了，我们每一个人都在社会分工中担任不同的角色，完全个人的状态已经很少了，但是肯定会有人反对我说大量的过错推定怎么办？我认为过错推定是很重要，但过错推定不能达到一个独立的归责事由。绝大部分侵权案件公认在归责事由上的划分上没有泾渭分明的这种体系，只有一个缓慢的过度状态，过错推定就起到了一个沟通过错责任和无过错责任、危险责任的这样的一个功能。归责体系是一个弹性的体系。那么过错责任怎么认定，这是一个很大的问题，我们现行的过错责任构成要件理论，我看了一下核心的主要就是四要件和三要件的差别。四要件就是说违法行为致损害有因果关系，有过错；三要件就是认为不需要有违法性，直接过错吸纳违法。这个构成要件我认为存在一个很大的问题，从传统刑法理论来看所谓的三阶层理论，违法行为何以判断行为的违法，就像在刑事构成要件中，上来就说有犯罪行为，人家还是嫌疑人怎么就认定犯罪了，就像我们认定一个人致他人损害，你还没有认定责任成立怎么就上来就认定有违法行为了呢？实质上到目前为止，尽管有各种构成要件的理论，但是三阶层理论还是有其非常大的科学性和重要性。过错责任三阶层伦理是非常重要的，首先就是事实构成要件的该当性，它完全是一个价值中立的客观判断，不考虑过错和违法性的问题，它包括三个最基本的构成，第一个就是行为，大家知道行为是对人只是认定一个行为是不是由人的行为所控制的，举个例子完全条件反射行为，不能认定侵权法的调整对象，比如无意识的梦游也不能进入侵权法的调整范围。这个思想对我们侵权法是有明确影响的，大家看第六条、第七条的表述，都是行为人，不是侵权人。第二个是侵害，也就是说你这个行为要致他人，刚才我们讲第一个共同要件说保护的法益。大家注意这时候的侵害，很重要在中国法里面是和损害完全分开的，我们采取了一个宏大的概念，什么叫侵害，即可能发生现实的损害，也可能是致损害的可能，这是我们国家一个很大的变化，所以我们在侵权责任的认定上，都不要求有损害，最典型的是第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。从来没说侵害民事权益致他人损害，原因很简单因为我们国家的侵权责任包括预防性救济，所以第十五条规定的前3款停止侵害、排除妨碍、消除危险，这个时候就带来了一个很重大的问题，这种规定合不合理，也就是整个侵权法没有一个地方突出出来要以损害赔偿为中心，作为救济方式的中心，只有到了第十六条人身损害，侵害他人造成人身损害的，这个时候才把损害的要件给提出来，在此之前只能提侵害，这是非常有中国特色的，包括第一条。你去看所有国家的侵权法一般条款必然要规定致他人损害，要求损害赔偿。这个道理很简单，实务中99%的案子受害人都要求损害赔偿，没有几个要求预防的。侵权法本质上还是一个事后救济。第三个就是要求因果联系，就是行为和侵害之间要有因果联系。这里面我要在提两点，第一在事实构成要件当中的侵害是指的第一次损害，它与损害赔偿法中的损害是不一致的概念。它这里面的因果联系类似于英美法中的事实上的因果，而不是法律上的因果，举个例子有一辆车翻到山谷里了，这就构成了机动车致人损害，但现在又发生一系列的后续事件，有一个丈夫知道他的妻子在这个车上，来到山谷里搜救被洪水冲走淹死了，后来又来了一队警察搜救其中两个也被冲走淹死了，问机动车肇事者要承担多大范围的损害，车上的人死了赔不赔，赶来救助的近亲属死了要不要赔，又来了公职人员死了要不要赔，所有这些都和构成要件没关系，构成要件只要求第一次损害，只要求有事实上的因果，到最后发生多大的损害，法律的保护射程有多远那是损害赔偿法的问题，在责任认定上不需要讨论如此细致，只要认定有损害就可以了，是两个层次不同的问题。比方说责任分担，责任分担是后面的问题。事实构成该当性有什么用呢？它是一个无价值的中立判断，非常重要。有四个功能，第一个它把所有引发损害后果的行为是一种抽象的描述，就把我们现实生活中我们原来从罗马法以来采取的这种列举式的具体加害行为，它完全给浓缩了，是一种极端抽象，把加害事由完全给浓缩起来，给成文法很大的便利。第二它给违法性判断提供了素材，如果没有事实构成该当性光判断行为是没有意义的。第三虽然具有价值中立的特征，但是它有正义功能，也就是你致他人损害在最宏观的意义上构成了结果不法，在这个最抽象的层次上已经具有不法性了，但是不是真正具有不法性还要到第二个层次去判断。我们来看看第二个层次违法性，违法性在中国争议很大，但是有两点需要特别注意，第一违法性要件是整个归责事由中的构成要件组成部分，还是只是过错责任的构成要件，这是必须要说的清清楚楚的，这个完全是取决于你对违法性要件的界定，如果你把所有的致他人损害都认为是违法，最广义上的违法，那危险责任也要有违法性，但这不是我们真正使用的概念，我们真正使用的概念法律上是一种通过法律命令和禁令对其行为的评价，只是从行为违法上来判断，所以违法性要件从本质上只能是过错责任的构成要件，因为危险责任很重要的一个消极构成就是不需要行为违法，而且他的行为都是合法的。既不能把违法性要件不当的扩大，但是也不能过度的限制。第二个问题就是过度限制的问题，要不要违法性，我看了一下整个《侵权责任法》没有出现违法的概念，在中国民事立法中只有比较典型的出现一次就是关于名誉权的司法解释，其他都没有出现过好像。举个例子比如在网上进行人肉搜索，这种行为的目的都是故意的，专门要造成你损害的，那侵不侵权呢？很难判断需要问在权利冲突的情况下如何界定这种行为本身是否符合现有法律的规定，这需要违法性要件来控制的受法律保护的法益的范围。我认为违法性是有重要的意义的，但是这个意义需不需要在立法中规定出来又是另外一个问题，这在很多国家也是不同的，比方说在法国很多人都认为不需要违法性，因为在1382条中没体现，但是很多学者的著述都会专门讨论违法性，这是两个问题。违法性的判断标准这是一个纯粹的理论问题，大家都很清楚分两种一种是结果不法；一种是行为不法。结果不法很简单是从致人损害的结果去判断行为是否违反法律的禁令和命令，这种理论存在一个缺陷它是事后来判断人的行为，这肯定是错误的。法律至少要从当事人的角度来看你是否符合法律的命令或禁令，但是结果不法有它的好处，在绝对权致损害的情况下很容易判断。大家要注意违法性作为一种客观价值的判断它会出现一个非常棘手的问题，由于违法性是一种客观的对法律价值是否违反，结合我们下面要讲的过错来判断，过错中的过失，如果过失采用客观过失就会出现一个问题导致行为不法性的判断跟客观过失的判断会发生部分重叠，这是带来的最大的一个问题。我个人结合各种比较法的资料尝试的对违法性在整个过错责任构成要件做一个定位的尝试，第一个只要符合事实构成该当性的情况下，属于最抽象的违法性，但是不是真正意义上的违法性。第二依据法律的命令和禁令的判断标准判断行为人的行为是否不法；最后要就这种违法对具体行为人来判断是否具有可责难性，就慢慢过渡到过错的判断，这是另外的一个问题。大家注意在过失判断上面我们讲过失在侵权法中关于内在主义和外在主义的区分，实质上这个行为违法性违反的是外在主义，举个例子某人驾车通过十字路口一看绿灯就驾车通过，有没有违法性？没有，但是路中突然窜出一个小孩，一个正常的人会减速避让小孩，但是没有减速把小孩撞伤了，有没有过失，前者没有没有违反外在主义，是不具有违法性的。如果违反内在主义，有没有过失，有。第四个我认为最重要的是抗辩事由，很多国家把抗辩事由放在责任成立之后，最后在才规定责任填补的问题和各种救济。抗辩事由可以分为三大类，第一个是加害人正当化的抗辩事由，包括正当防卫、紧急避险、自力救济和行使公权力或法律授权这几种。正当防卫和紧急避险大家很熟悉。正当防卫是针对加害人现实或第三人现实的危险，紧急避险和正当防卫的最大差别，紧急避险通常不是针对加害人的加害行为。世界上各国在这两者之外通常紧接着规定私力救济，因为前两个也属于广义上的私利救济，但是真正意义上的私力救济是指损害已经发生，通过个人恢复损害、消灭损害。第二个就是受害人方面的事由，包括受害人同意，风险自担，与有过失。受害人同意是指明知发生损害的现实危险，举个例子比如你去拔牙或者你去做外科手术，当然医生不承担责任，你主动要求加害身体，事实构成没有任何问题。风险自担举个例子两个人就喜欢晚上飙车，不小心撞车死了，要不要赔。与有过失规定在二十六条，这个规定太窄了，我们说被侵权人对损害的发生也有过错的，我问大家危险责任有没有相抵的问题，有一只牛跑到路上睡着了被车撞了，你说怎么办？发生什么法律后果？能用二十六条吗？被侵权人对损害的发生也有过错，动物侵权采取什么原则，无过错。自己持有动物是一种风险，不能用二十六条。二十六条的规定太窄了，跟刚才所说的问题是一样的在因果关系当中。第三是其它事件和行为，包括不可抗力和意外事件、第三人侵权。不可抗力我们这次有很大的突破，在全国人大专家会议讨论里我也专门提过这个问题，不是所有不可抗力都是可以免责的，最典型的实例是建筑应当装避雷针但是没有装，雷来了把房子给劈了，发生什么后果？某一个人去盗窃避雷针，叫雷一劈把房子给烧了，说你看不可抗力不怪我吧，没有人会这样认为的，肯定要承担责任对不对，因为一个人的不法行为引起不可抗力致人损害。在不可抗力里面针对很多类型的危险责任不可抗力也不能成为免责条件，我们也是明确规定的，核事故、飞行器。意外事件我们没规定。我们少了两个私利救济、自担风险，这是很重要的两个缺失，而且这两个在实践中太重要了，比如说所有的体育活动都涉及到自担风险。过错分为两个故意和过失，我们国家没有区分，因为在第六条直接说行为人因过错侵害他人民事权益应当承担民事责任，我观察了一下主要国家都会说因故意或过失，在这里面都要做一下区分，甚至要对过失做一个定义，大家知道过失有主观过失和客观过失，每个国家的态度都不一样，主观过失和客观过失的根本性区别是指在特定的案件当中都是依据一个理性人的标准来确定，关键是在确定过程当中要不要考虑本人的特殊性，如果确立标准的时候就确立考虑本人的特殊性就是主观过失；如果根本不考虑完全是客观的，那就叫客观过失，这就是它们的本质差别。有一点事肯定的没有一个国家把客观过失贯彻到底的，因为涉及到责任能力的问题，没有绝对的客观过失。我也多次说过主观过错和客观过错的概念只能在最抽象的意义上使用，它不是一个严谨的科学的概念，因为故意只能是主观的，没有谁说客观故意的。我认为侵权法当中还是应该区分故意和过失，比如责任成立，网络服务商只有在明知的情况下，除了在被告知的义务之外，明知才能够承担责任；惩罚性赔偿只能是明知，绝对不能过失；在责任填补上，故意通常会引起纯经济损失，如果是过失通常是高度注意义务的专家责任才会引起纯经济损失问题；精神损害赔偿第一要素判断就是过错的程度，这就要区分故意和过失，甚至在过失里还要进一步的区分。在过错责任里现在社会有一个重大的差别是，跟最早期的侵权法比故意地位越来越低，现在的事故社会在过错责任当中过失是它的核心。这就是为什么各国侵权法要对过失做一个定义，就是这个问题，往往是通过注意义务来加以定义的，当然在过失里面这个注意义务也有很多的不同的立法模式，其中我们国家也算是受到了德国法的影响规定了社会交往义务，这次有一个大的变化，就是规定在三十七条，其中增加了群众性活动的组织者，这算是一个。社会交往义务它产生的原因很重的是因为城市化和现代工业社会人与人的交往密集，一个人的行为往往对他人带来致损害的风险，实质上是一种间接侵权的形态。社会交往义务很大程度上是一种不作为侵权，当然这个有争议，但是最重要的核心是不作为的侵权。谈到不作为侵权我们看到在中国侵权法里面没有任何涉及，只有在这个三十七条里面安全保障义务可能涵盖一部分。不作为侵权为什么一般国家不规定，理由很简单，因为不作为侵权是对人的自由最大的限制，在成立不作为侵权你没有任何的选择，你只能就按法律这么做，所以世界各国都不敢轻易规定不作为侵权，尤其是不敢规定不作为侵权的一般条款，这会导致对人的自由的巨大的限制。除此之外很重要的，过失除了传统的判断标准，现在发展出组织过失，比如某人去医院病历全的什么都没有问题，但是就是输完血出来得了艾滋病，别的什么都不知道，医生说你看我的血液都没有问题；还有一种是你根本不知道加害事由，有一个歹徒持枪上了飞机，劫持飞机，后来飞机失事，家属控告机场，机场说我调录像给你看，所有的人都检查了，一点问题都没有，证据给你举出来，不应当承担责任。在我国侵权法中是有体现的，五十四条患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。我问大家医疗机构过错时什么过错，只能是组织过错，对不对，你说还能有什么过错。除此之外过失程度也是很重要的，我们国家实际上是有涉及的，比如说七十五条非法占有高度危险物损害责任，其中有一个说所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，什么叫高度注意义务啊，反之轻微过失，是不是，是有所体现的。还有导入式过失，三十三条第2款完全民事行为人因醉酒、滥用麻醉品、精神药品对自己行为暂时没有意识或失去控制造成他人损害的应当承担侵权责任。本来你不能说我吃了麻醉品说我没有责任能力、没有意识控制，只是你先前行为导致的，是你故意引入的这么一个过失，这是我对过错责任的一个基本判断，结合我们的《侵权责任法》我认为我们的过错责任的规定是可以的，但是存在一些问题，第一立法理由里面多次讨论没有就违法性要件作出任何表态，然后没有真正区别故意和过失。任何一个人问中国的侵权法的过失采取的是什么标准，你能不能讲出我们的主流观点是什么，给人列举出几个来，能不能做到，目前还是有难度的。
第二个归责事由危险责任。危险责任在我们国家一直用的很少这个概念，我国用的最多的是无过错责任，在其次是严格责任，最后才是危险责任。我们出现的最多的是高度危险，前面有“高度”这两个字，危险责任用的很少，我想告诉大家这三个概念是有差别的，第一，无过错责任本质上根本就不是归责事由，是一种最宏观的笼统的表述，什么叫无过错，危险责任算、替代责任算、公平责任算、补偿责任也算，都是无过错。无过错不是说随便归责的，还是有很多重要事由的，也就是要有超越一般生活风险的危险。严格责任是英美法的概念，超出了传统的过错责任，要从这个意义上连带责任也算是严格责任，因为连带更加严格，但是严格责任也没有指出真正的归责事由，只有危险责任指出来了归责事由是什么，就像过错责任指明因为你过错并归责，就像耶林说的燃烧是氧气不是空气一样，无过错责任导致责任的氧气就是危险，不是别的东西，那么危险责任的构成要件大家很清楚，首先要有一种危险，能不能界定这种危险是决定一个国家立法模式的关键，你能采取一种一般条款的模式界定这种危险最宏观的表述，就像过错一样说违反社会交往应尽的注意义务叫过错，积极违反叫故意，消极违反叫过失。如果你界定不了就只能采取特别法的列举模式，就是这样一个关系。危险责任同样要有损害，另外还要有因果联系，它和过错责任差的就是它不需要不法性也不需要过错，但是需要指出来的是过错在危险责任里也有意义，并不是说在危险责任里面根本就不考虑过错，责任减免在很多情况下会涉及到过错问题。我们国家这次危险责任是怎么规定的呢？大家看第七条说，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。在我看来这一条是笼统性的，不能叫做归责事由，更不能叫一般条款。因为不论行为人有无过错法律规定应当承担侵权责任，在中国法里面有高度危险责任、有产品责任的各种形式，还有替代责任、还有补充责任，还有公平责任，广义上的都有，仅凭第七条不知道它的归责事由是什么，这次唯一的变化是把原来行为人没有过错的改成不论行为人有无过错，这表明在风险责任认定的时候，首先不考虑有无过错，但是本身你可能是有过错的，甚至会影响到责任范围，这是一个非常重大的变化。大家看这个侵权法的整个体系，从第五章开始产品责任就属于危险责任；机动车交通事故责任从08年调整七十六条以后变得比较复杂；环境责任是典型的危险责任；第九章是高度危险责任，前面一定要加一个“高度”；第十章是饲养动物。第九章第六十七条只能算是高度危险责任的一般条款，最多到此为止，不能危险责任的一般条款，这个高度危险责任在比较法上应当是从美国法来的，所谓的异常危险活动，最早在《民法通则》123条里面，再早我翻了一下82年《民法典草案第4稿》里就有，再早50年代也有，这说明我们国家已经很先进了，那个时候还没有什么机动车、环境污染。这样看来我们结合第二条侵害民事权益，应当依照本法和第七条的规定，我们是缺乏关于危险责任的一般条款的规定的，事实上是采取的列举，这种模式没有什么不好，现在能够真正采取一般条款的只有草案，这倒是实话，包括《法国民法典》的草案、瑞士草案等等，但是在理论建构上是绝对不能把第九章上升到一般性的危险责任的。
第三个归责事由我认为是替代责任，替代责任在我们国家是最隐藏的，单从文义解释上看不出来是三元归责体系，替代责任在我们国家只是隐藏在三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位不算什么法律用语，“单位”是非法学性的，但是在我们国家比较特殊，我了解了一下从八十年代到今天这个雇主是绝对不敢乱用的，公有制只能用法人或其它单位，这是我们国家历史形成的，很多学者都改了叫使用人责任。第三十四条我们放在第四章责任主体的特殊规定，也就是问到底什么样主体啊，是不是只给用人单位，用人单位后面还有一个个人劳务，大家紧接着看三十五条，人身损害司法解释还有无偿帮工，那就问这里算责任特殊主体嘛，民法不就自然人、法人和其它组织，还有什么啊，再加国家机关的话，我们下面列举了也属于一种特殊的替代责任，根本不算什么特殊主体在我看来，每个自然人在社会中都有分工，未成年的有监护人的替代责任问题，所以我认为在现代分工社会替代责任完全是和过错责任和危险责任并重的一种归责事由。有人说替代责任有什么正当性吗？有啊，每一种归责只有正当性才能把损害归结给他人。传统侵权法是很明确的针对这个雇主责任，它说第一雇主对雇员有控制；第二风险收益有一致的原则，你利用他人获取收益，当然风险一致；第三深口袋理论让雇主承担责任，因为雇主通常有更强的赔偿能力。这是三个原来的传统侵权的观点。现在侵权法做了很大的发展，又增加了一些正当性事由，比如说企业组织风险理论，现在只要你组织生产活动，那么就不仅仅是是否对一个人控制的问题，比如最典型的职业经理人，谁控制谁啊在现在社会，职业经理人控制企业还是董事控制企业，经理人控制啊，根本就不存在雇主对雇员的控制，在这种大型的组织里面只有这种组织风险。让雇主承担可以加强你的预防功能，刺激你有一种激励机制。所有这些在我看来还要在各种类型中再做区分，因为在替代责任中还可以区分为如下五种，第一种身份关系上的替代责任，尤其是监护责任，我们国家还涉及到教育机构问题，教育机构我们国家采取的是过失责任或者过失推定责任；第二雇主责任。第三个企业组织责任。在替代责任的基础上要扩大到一个组织责任，因为你知道雇主责任有一个最基本的前提，一定要认定雇员的不法加害行为，在很多情况下找不到具体加害行为，你只能从组织的角度去解决，刚才我举的那个组织过失大家应该注意到了，所以传统的雇主责任是解决不了这些问题的。还有无偿或有偿帮工问题，前几天有个案子来咨询，某人要结婚让朋友去接新娘，驾车前往结果出了事故，还没有接只是从自己的家赶赴酒店，路上出了事故死了，问要不要赔偿，典型的属于无偿帮工问题还是属于道德义务，根本没有法律关系。最后一种特殊的侵权法不调整的国家赔偿责任，是国家机关公权力机关对它的雇员也就是公务人员，世界各国都规定公务员有法定的免责事由，豁免权，这是很重要的一个。好，这样总结大家可以看到，我个人认为现在侵权法是三元归责，你可以比较以这个为参照中国，我认为把这个替代责任放在责任主体的特殊规定是很不合适的，没有什么特殊，是很一般的，所以正常的规定是应该规定在第二条里面，按我的个人理解侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。第2款增加本法规定的归责事由包括一过错包括故意和过失；二危险包括危险活动和危险物致他人损害；三在组织活动过程当中致他人损害。这一下将第二条变成侵权法的统领条款，马上整个体系就非常清晰，根本不需要花费这么大的精力重新构建，我认为这是一个现在通行的做法。
第四个问题就是责任救济问题。
责任救济我认为中国法最大的问题是没有把损害赔偿列为责任救济的核心，大家看第十五条，该条列举了八种，这是原封不动的从《民法通则》第134条搬过来的，就少了两种违约责任的救济。其中前三种是预防性救济，在我看来是不能并列列举的，后面我谈事由。剩下的逻辑层次混乱，第一返还财产跟恢复原状根本不在一个层次，返还财产属于恢复原状或是损害赔偿的一种特殊的表现形式。其中赔偿损失应当放在第一位，这里赔偿损失只能说是金钱赔偿损失，然后和恢复原状相并列，这是传统大陆法系两种并列的救济方式，然后剩下的赔礼道歉有争议，在日本法上叫谢罪书，有的学者认为良心不能执行，这种方式要废除。消除影响、恢复名誉根本不能和恢复原状相并列。那为什么不能把预防性救济列举在这里，理由如下，一预防性救济请求权的成立要件完全不同于损害赔偿。预防性救济的请求权原则上只要事实构成要件该当性就够了，不需要违法性更不需要过错，这是他们最本质的差别，根本不能放在第十五条一并调整，我已经举过几次这样的例子了，例如一个精神病患者持刀威胁一个人，怎么办？他当然具有停止侵害、排除妨碍、消除危险，那它有违法性和过错吗？连意思能力都没有，哪有这些啊！去观察一下世界各国都是单列出来，所以我们这样规定是极不合理的。最不应该的是没有把金钱赔偿放在最重要的地位，这是一个很大的问题，需要以后进行调整。综合而论，我认为第二条的规定，包括第六条、第七条的规定都有重大瑕疵，因为所有的这些所谓的一般条款都没有规定损害要件，规定侵害民事权益到此为止，唯一的理由就是为了照顾刚才我说的这三种预防性请求，就是这一个原因，我认为这是因小失大，把整个侵权法的体系给扭曲了，是一个很大的问题。在损害赔偿里面我需要告诉大家，在中国侵权法里涉及到一些新的思想，但是这些思想是被隐藏起来甚至有所限制，举个例子与返还不当得利的关系在第二十条，二十条是“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”实际上这里面是采取的是在侵权不当得利的情况下，采取的是利益返还，而不是按损害赔偿，这里面有两个大问题，第一我们国家只规定在人身损害赔偿里，没有扩大到一般损害赔偿里；第二这种规则合理性何在？这个是从德国法来的，举个例子某人编造虚假新闻，使报纸的发行量大增，但致他人损害，问应该赔偿多少？损害赔偿的话要以他现实的损害为参照，不当得利是以对方得利为参照，这两者在计算上完全不同，但是侵权不当得利恰恰兼具了这两者的特征，因为你是侵权造成的所以无论得利是否存在，都必须返还，已经带有一种责任思想在里面了，摆脱了不当得利的衡平思想。我们国家在第二十条就直接搬过来了，我要问的问题是，第一以不当得利返还替代损害赔偿，是否只限于人身损害赔偿，还是扩大到所有损害赔偿的领域；第二需不需要有一定的限度。我知道在知识产权侵权领域大部分学者都主张以不当得利返还取代损害赔偿，因为知识产权人根本没有能力证明自己遭受到的损害范围。我认为还是要有所限定的使用的，并不能在任何情况下，因为你要分清主观加害状态一定是构成有过错才行，单纯的不当得利是不行的。
最后，我想做一个总体性的评价对中国《侵权责任法》，今天我考虑到时间说一些最宏观的问题，具体的特殊侵权没有专门提。中国侵权法这次主要是总结过去，较少面向将来，就是把我们现有的一些规定吸收进来，在某些点上考虑到了一些新的制度和理论，这是我对它的一个主体评价。第二它还是缺乏对最新的世界各国侵权法理论和实践的吸收。好，谢谢大家！
主持人：让我们用热烈的掌声感谢朱岩老师的精彩演讲！下面有请马特老师进行点评！
马特：首先感谢朱岩教授给我们带来了这么精彩的一个夜晚。今晚的精彩在于这个才是真正的比较法的方法，什么是比较法？关键是比较。现在很多比较法做的是一个外国法的介绍，缺少论证的过程，这不叫比较法，这纯粹是一种知识的介绍而已，真正的比较一定要和你本土的制度相结合，也就是你比较法立足要立足在你本土之上，这才叫真正的比较法。我听到刚才朱岩教授的发言，他完全是立足在中国的侵权法之上，更多的是对中国侵权法的反思，这是非常难能可贵的，也是非常精彩的亮点。听了朱岩教授的报告我的感受是朱岩教授是一个非常具有雄心的一个学者，大家知道我们的侵权法虽然独立成编了，但是确实把很多最基本的规则、概念混淆了，刚才朱老师的介绍是用过错、违法性、因果关系、归责原则，最基本的概念实际上是把这些东西重新梳理了一遍，这个也是符合法律的发展规律的。朱岩教授力图用最基本的概念，不是解释我们的侵权法，事实上是重构我们的侵权法，而且在重构的过程中力图把我们国家侵权法的特殊性勾画出来，不管这个努力成功与否，这种尝试都是可贵的，是符合法律发展、交流和移植的规律的。
我有三点商榷的地方提出来供大家讨论，第一个在我们侵权法责任构成的要件当中凝练出来一般化的构成要件，就是两个刚才朱岩老师提到的，一个是法益受侵害；一个是因果关系。我认为这确实有一个独特的构想在里面，也是符合我们侵权法的现实状况的，因为只有这两个条件适用于一切类型的侵权行为，包括一般侵权、特殊侵权，既包括损害赔偿责任，也包括预防性救济责任，但是听到后面我感觉逻辑上有点乱，在一般的两个共同要件说完之后，后边在具体要件构成当中，朱岩老师提到了通行的三阶层理论，该当性、违法性和有责性，这个三阶层理论也是从德国刑法理论当中来的，也被我们侵权法广泛的援引了，但是这个三阶层理论作为构成要件跟刚才前面那个两个前提性的、一般性的共同要件在逻辑上是不通畅的，因为在传统当中这三阶层理论主要适用的是一般侵权，把它扩展到特殊侵权上，逻辑上就不连贯了，而且在传统侵权法上，三阶层理论适用的还就是传统的损害赔偿责任，用这种三阶层理论去解释预防性救济就矛盾了，所以这个三阶层理论对这个不法性的判断、因果关系和有责性的判断上，跟这个作为前提的法益受侵害、因果关系确实是在逻辑上是无法贯通的。第二个问题就是在因果关系上，刚才朱岩教授讲了不赞成在侵权法通过实体法来规范因果关系，我也非常赞同这一点，原因就是因果关系在实践当中的形态太复杂了，无法通过立法的方法全部去列举出来的，必须用学说和判例，用类型化的方法在个案中进行衡量和计算的，但是说到我们这个第十一条和十二条，这两个如果要理解的话，我不倾向于把它定位于因果关系的条款，从文义解释和整体解释来看在文本中的位置是放在共同侵权和共同危险之后，后边就说连带责任了，我理解为无意思联系的数人侵权。第三个涉及到刚才归责原则上过错责任朱岩教授的观点，我也是个人有一个不同的看法，当然我觉的这个方法、这个思维方式是没有问题的，就是刚才提出的过错责任在萎缩，危险责任在膨胀，以致出现了刚才过错责任应当限于自然人的私人侵权领域，像替代责任、危险责任适用于法人、企业组织责任的领域，这个理论从方向来看是突破传统侵权法的理论的一个尝试一个理论创新，但是通过主体的不同来进行划分责任，在立场上我是不太赞同的，因为为什么德国和日本提出这种立场，这是有社会背景的，欧洲这种社会福利国家，日本也是一个社会福利国家主义非常浓厚，但是我们国家应该向英美学习，更多的用这种个人责任，过错责任作为一般原则的地位是不能动摇的。好，我就谈这么多，谢谢大家！
主持人：让我们用热烈的掌声感谢马特老师的精彩点评！接下来有请周友军老师进行点评！
周友军：今天主要是抱着一个学习的心态倾听朱师兄的讲座，朱师兄也是国际化的学者，今天朱师兄是从解释论的角度对我们的《侵权责任法》进行一个解读，而且形成了一个理论体系，那这个体系有三个比较突出的特点，一个就是三元化的归责原则过错责任、危险责任和替代责任；第二个就是过错责任认定的三阶层结构；第三个就是企业责任。听完之后确实是有很多启发，我就谈四点感想，第一就是复合继受下的侵权法及其整合，我们知道我们是清末变法以来一直是采取一种复合继受的模式，这体现了中国法的一种谦卑和开放的特点，正是这种特点也让我们看到了中国法未来的希望，但是这种复合继受给我们中国学者带来的困难我们是不应该忽视的，就是在这种复合继受下的体系整合的艰难，可能是我们是没有时间去建构的，我举两个例子第一就是危险责任的一般条款和安全保障义务的关系，如果我们认为六十九条是危险责任的一般条款，对应于安全保障义务的三十七条，它们之间的关系如何？考察德国法上交往安全义务的产生，很大程度上是德国没有危险责任的一般条款而采取具体列举的模式，这种背景下的交往安全义务的产生，在一定程度上起到了对于危险责任功能替代的作用，但是在中国采取危险一般条款的背景下，三十七条安全保障义务的功能应该如何定位，这可能我们复合继受之后产生的一个问题；第二个例子就是过错责任的大一般条款模式和请求权自由竞合说的复合继受。我们比较一下侵权法第六条第1款和《法国民法》1382条、1383条，可以看出我们是借鉴了法国的大一般条款模式，而与此同在《合同法》第122条又借鉴了德国法上的请求权自由竞合说，这两种看起来是无法协调统一的制度，同时存在于中国法之中，那如何在复合继受之后对它们进行整合，我想这也是我们学者必须解决的问题。第二个就是历史解释的困难及对中国法律解释的影响。历史解释是法律解释中非常重要的一种解释的方法，是通过立法资料的分析来探究立法者真意从而对法律进行阐释，历史解释的重要功能就是在于对立法者真意的探析，但是我们可能有点遗憾的要说历史解释遇到了前所未有的困难，因为我们中国的立法资料和立法过程是很少公开的，我们的立法没有立法说明这样的一个附加的文件，所以在中国进行历史解释是非常困难的，在这样一种大背景之下，会导致对中的法律的解释产生深远的影响，举个例子第一个就是《侵权责任法》第二条，按照我们杨立新老师的解释，这个是《侵权责任法》的大一般条款，而不少学者认为《侵权责任法》第六条第1款才是一般条款，那到底哪个是一般条款，法官在裁判案件的过程中到底是适用第二条还是适用第六条第1款，这就使这个法的安定性受到很大的影响；再看一下第六条第1款之中是否可以解释出违法性要件，学者之间争议很大，这个我觉得是历史解释的困难，立法者并没有表明。第三个是侵权法里面的谨慎突破。侵权法作为一部法律必然有其内在的属性和它坚持的一些原则，这些原则如果我们要突破的话，我认为应当非常谨慎的突破，不能随意突破，我举个例子就是完全赔偿原则，所谓完全赔偿原则就是不考虑加害人的过错程度，按照受害人所遭受的实际损害，给予完全的填补。这个原则是侵权法上的一个基本原则，但是很遗憾的是我们的侵权法里面很多地方实现了对这个原则的突破，比如说第二十条，以侵害人的获利来最为损害加以赔偿；第三十条、四十条规定了所谓的相应的责任，就是要根据加害人的过错程度给损害赔偿打个折扣；第四十七条规定了惩罚性赔偿超出了受害人所遭受的现实损害。第四个是公共负担平等原则，这个是一个公法上的原则，它要求全社会的成员对公共的负担要平均的来负担，《侵权责任法》和这个原则没有什么关系，但是从一些条文来看它间接的也违反了这样一个原则，使得法律的公平合理性受到怀疑。好，这就是我的一点感想，谢谢大家！
主持人：非常感谢周友军老师的精彩点评！下面有请朱虎博士后点评！
朱虎:非常高兴能够参加今天的讲座,学习朱师兄对于侵权责任法的一些观点和看法。首先我想从本次讲座的题目谈起，对朱师兄的比较研究进行一个定位。茨威格特在其《比较法导论》开篇引用了德国诗人诺瓦利斯的名言：“一切知识和认识都可溯源于比较。”通过以功能性原则为基础，比较可以使得我们发现对于同一问题的不同但却具有相同功能的处理途径和方式，从而其中发现“相对性自然法”或者Dernberg所言的“事物本质”。借用黑格尔所说的“内在理由”和“外在理由”的区分，比较使得我们意识到外在理由，这恰恰是比较法的力量，但也是比较法的弱点，我们不能仅仅停留于通过比较发现外在理由，而需要发现内在理由。在这一点上，朱师兄清晰地意识到了这个问题。同时，比较法研究，可分为宏观比较和微观比较。宏观比较是以法律体系和法系作为研究对象，其目的在于发现各国法律之基本精神、特色和风格，并建立法系理论。微观比较则是以个别法律规定或制度作为研究对象，其目的在于发现解决特定问题之法律对策。达维德、茨威格特和克茨、大木雅夫等学者的研究基本上属于宏观比较。但是，茨威格特和克茨的著作之中已经出现了一种转折，他们细致地研究了抽象物权契约和信托，实际上这已经是进行一种微观研究。而目前的欧盟法律统一化运动之中，所进行的很多研究都是微观比较，我个人更倾向于将朱师兄的研究视为一种微观比较或中间形态的中观比较。我赞同马特师兄所言的，比较法必须以本国法问题作为出发点，具有清晰的本国法问题意识，否则无异于与风车作战的堂吉诃德。因此，朱师兄总是以我国侵权责任法的问题为出发点进行比较研究，这一点我非常赞同。也许过一点时间之后，我们可以不仅仅进行法条和理论比较，同时还有可能进行案例比较。第二点，朱师兄的这个研究是一种体系式的研究，当内在体系发生变化的时候，外在体系也许要随之发生变化。而与侵权法体系最为密切相关的变化，就是乌尔里希•贝克所说的“风险社会”的出现，农业社会、工业社会和工业化时代的风险社会是社会发展的三个阶段，我们现阶段就处于风险社会之中。这就要求侵权法的外在体系要适应此种变化，尤其是归责体系。朱师兄敏锐地在比较法的基础上意识到了这个问题，并且将归责事由区分为三种类型，这恰恰也符合欧洲侵权法两个草案的基本思想。朱师兄提出了三种归责事由，过错责任、危险责任和企业组织责任。但这里面存在一个问题，此区分之中存在两个区分根据。第一个根据是主体，尤其在企业组织责任之中；第二个根据是归责的正当化理由。两个区分根据的混杂可能还需要朱师兄来予以解决，并且可能还需要考虑组织责任能否最终成为一种独立的归责事由。第三点，我个人不是特别赞同违法性和过错的区分。在侵权法中，我们必须以“受害人自负其责”作为出发点，在衡量行为自由和权益保护的基础上，认为存在归责的情形中才能使得行为人负担侵权责任。在德国的三阶层体系之中，归责这个本来是统一的评价因素被区分为违法性和过错两个要件。关于第823条第1款的违法性要件的判断标准争论丛出，有结果违法说、区分故意侵权和过失侵权的行为违法说和区分直接故意和间接故意的折中说。但德国通说和法院采纳了折中说，但这时违法性阶层和过错之间的两个阶层区分就出现了部分同一性。德国法院所采纳的“内在过失”和“外在过失”的区分或者产生了超越第276条第2款意义上的“交易上必要的注意”这样一种责任，从而偏离了法律的规整计划并超越了法律对注意的要求，或者导致无意义的过失两次具体化，一次是最高标准的注意为中心，一次是以交易上必要的注意为中心，但这没有清晰的理由，且这种区分本身也颇为可疑，尤其是在法院采纳了“外在过失征引内在过失”的理论之下。因此，这种区分也没有办法维持违法性和过错的两阶层区分。我个人比较赞同Wagner教授的观点，通过统一的“义务违反”进行取消违法性和过错的两阶层区分。如果将“义务违反”作为侵权责任发生之基础，那么侵权责任发生的分析框架就应当发生变化。按照Wagner教授的观点，分析框架仍然是三个阶层：（1）法益侵害；（2）义务违反；（3）义务违反与法益侵害之间的因果关系。在这个分析框架中，居于第二阶层的“义务违反”是最为核心的阶段。而在此阶段，最为重要的问题是确定义务之存在和范围，这需要考虑诸多因素，例如受保护利益的性质和价值、行为的危险性、可期待的行为人的专业知识、损失的可预见性、所涉各方之间的密切关系和依赖关系以及预防措施和其他替代方法的现实可能和费用，而当行为人年龄、精神病或身体残疾或极其特殊的情况无法期待行为执行该准则时，可予以适当调整。第四，我非常赞同朱师兄的观点，即侵权责任法第6条第1款结合第15条侵权责任承担形式前四项可能产生与物权法规定之间的冲突，但这里可能还需要细致论证，例如在停止侵害、排除妨碍和消除危险的情形下仅适用第21条，但返还财产形式中的冲突通过这一条仍然无法解决，同时，第21条能够部分消除矛盾，还需要更为严谨的教义学思考。第五，朱师兄提出要确立违反保护性法律的侵权责任类型，我对此非常赞同。在风险社会中，规制性的法律越来越多，这些法律对于侵权责任构成具有何种影响需要我们细致思考，这其中也涉及到立法权和司法权的关系问题。我个人认为，至少从法学方法适用层面上考虑，通过确立这样一种转介条款，更有利于法学方法适用的妥当。目前在解释论上，暂时的做法是可以将之涵摄于侵权责任法第6条第1款之下，将违法保护性法律作为过错的一个烈性。由于时间原因，我的评论就这么多吧。谢谢诸位！
主持人：好，感谢朱虎博士后的精彩点评。针对几位老师的评论，我们请朱老师一起回应一下。
朱岩：我综合起来尝试的回答一下，第一没有立法理由书明确的表示出这个国家的立法有很大的问题，这是一个法治国家的基本要求。第二个涉及到比较法，我认为比较法非常重要，这很简单没有比较法就不知道自己长什么样，不是我们偏好要去搞比较法，而是你要找一个最优的方案，有一个工具箱你都要知道一些。具体问题回应一下，第一，三阶层理论。我个人认为三阶层理论到现在还是稳定的结构、中庸的结构，我谈的三阶层只是过错责任，这是一定的不能放大的；第二关于救济性性请求权。我认为正常的立法体系应当在第二条明确说明致他人损害，应当承担损害赔偿的责任就可以，然后再另起一编说预防性救济，这所有问题就解决了。违法性我认为还是有独立功能的，包括耶林说的很明确，比方说一个人善意拿走他人的衣服，你说有没有过错，这叫客观违法。好，就回应到这里，感谢大家！
主持人：本期论坛到此结束，感谢各位老师和同学的支持和参与，谢谢大家！
责任编辑：群言
编者注：4月14日，民商法前沿论坛在明德法学楼徐建国报告厅举行。本期论坛邀请到德国不莱梅大学法学博士、德国汉堡马克斯-普朗克国际私法研究所博士后、洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者、中国人民大学法学院中欧私法比较研究所所长、中国人民大学法学院硕士生导师朱岩副教授，为广大师生作题为“中国《侵权责任法》的比较分析”的精彩演讲。
