本案中，在“开胸验肺”之后的第一条医嘱是“职业病防治所进一步治疗。”张海超还得回到那个看似做出了误诊，实质上没有人相信这是一次误诊的职业病防治所。张海超似乎难以逃出翻云覆雨的如来佛手掌。这才是最让人感到震撼的地方。职业病防治所既是衙门，又是医院。作为衙门，具有高度的垄断，无论其如何草菅人命，你却非他莫属；作为医院，这最多只是一次误诊，你无法进行政诉讼，专家意见是不可诉的。职业病防治所可以取得全部利益，却不要承担任何责任。这样的制度安排不追求寻租产生的利益才是奇怪的。为什么会出现这样的制度安排？“部门利益”恐怕是我国难以回避的症状。我国的立法往往是由主管部门来进行的，这种既是立法者，又是执法者的状况，必然要将执法利益最大化。对于执法者来说，让职业病防治所既是衙门，又是医院，还能有更好的制度安排吗？“部门利益”这种顽症如此可怕，有时你对制度做出了“开胸验肺”，却不会有人去采纳最简单的结论。类似的情况在工伤制度中也存在。试举一例：

　　“用生命加班”这是一些人对“过劳死”的形容，最令人气愤的是这种“过劳死”往往还不能被认定为工伤。因为工伤认定中有一条残酷的规则：按《工伤保险条例》15条的规定，只有在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，才能作为可以视同工伤的情形。

　　这本身就是一个极不人道的提法。48小时之内不死亡，而是48小时01分死亡，并不能改变因工作而死亡的性质。举例说，我国没有脑死亡的具体标准，用人单位完全可以凭先进的医疗技术将病人的死亡时间拖至48小时以后。在另一方面，一些“过劳死”劳动者的家属救人心切，48小时之后才放弃抢救，于是就不能认定工伤。这样的规定无疑这是对社会道德的挑战。

　　而在《工伤保险条例》公布之前我们其实离国际上通行的标准更近，也更加人性。原《劳动法》出台一年后劳动部制定的规定即我们已废止的《企业职工工伤保险试行办法》[1]的相关规定，企业安排职工加班加点时，造成工作紧张突发疾病死亡的均可认定工伤，并没有“48小时之内经抢救无效”的限制。

　　为什么要做这样的修改呢？国务院法制办、劳动和社会保障部参与《工伤保险条例》制定的官员编写的《工伤保险条例问答》一书介绍了这一视角转换的背景。据介绍，上述第十五条在立法时已是争论焦点之一。他们的解答是：如果不将突发疾病致死认定为工伤，势必缩小职工的保障范围，将其排除则有利于鼓励用人单位参与工伤保险。最终，《工伤保险条例》作了如下认定：突发疾病死亡视同工伤，但死亡时间限制在48小时之内。

　　这种说法本身就极其牵强。原来是从工作出发，现在是从疾病出发，原来是认定因工作引发疾病，现在是认定单纯的疾病导致死亡。原来规定显然更具合理性，不仅更容易受到员工的欢迎，也更容易受到企业的欢迎。其实真正的原因也是不言而喻的：这样的立法很大程度上是从方便国家机关认定和处理的角度来思考的。“工作紧张突发疾病造成死亡”显然认定难度很大。其实还是劳动保障部官员说得坦率，之所以做出 “48小时”的相关规定，是由于“过劳死”的技术认定非常困难----什么样的机构能够鉴定？如何鉴定？这些都是需要考虑的问题。[2]笔者以为，即便我们不可能向日本那样一?到位认定“过劳死”，但至少应当保留“工作紧张突发疾病造成死亡”认定工伤的规定，毕竟劳动部门在后者的认定上已经有了10年的经验。但劳动部门更愿意选择对自己更有利的方案，这样的选择也使我们离国际通行的标准越来越远。

　　有很多人故意将劳动者的利益与劳动部门的利益划上等号，其实，在中国只有社会利益与部门利益同向的情况下，有关部门才有可能推动社会利益的向前发展。农民工“开胸验肺”能引发我们对社会结构“开胸验肺”式的思考吗？恐怕只有这样的思考才能真正避免农民工的惊人之举和无奈之举。

　　董保华　华东政法大学教授、博士生导师，中国法学会社会法研究会副会长、中国劳动法学研究会副会长、中国劳动学会常务理事、上海市劳动学会劳动法专业委员会主任委员、华东政法大学劳动法律服务中心主任 
     

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