内容提要 : 忘物包括遗失物，但不宜扩大解释为脱离占有物；遗忘物、埋藏物以外的脱离占有物可以解释为“代为保管的他人财物”；职务侵占罪中“利用职务上的便利”的含义窄于贪污罪，行为方式不包括窃取、骗取，应限定于将基于业务上占有的财物占为己有，公司人员窃取、骗取本单位财物的，成立盗窃、诈骗罪；我国刑法第270、271、382条的规定，形成了法定刑依次加重的脱离占有物侵占罪、委托物侵占罪、业务侵占罪、公务侵占罪的侵占罪罪群体系；受委托占有财物是违法身份，基于业务占有财物系责任身份，基于公务占有财物属于二重的责任身份；公司人员与国家工作人员共同将占有下的公司财物占为己有的，成立职务侵占罪共犯，国家工作人员单独适用贪污罪定罪量刑；非公司人员与公司业务人员共同将占有下的财物占为己有的，成立侵占罪共犯，对公司人员单独以职务侵占罪定罪量刑；国家工作人员教唆公司人员将其占有下的财物占为己有的，成立职务侵占罪共犯，均以职务侵占罪定罪量刑。
 
    刑法第270条（侵占罪）第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”第2款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”第271条（职务侵占罪）第1款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第382条（贪污罪）第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”
 
    尽管贪污罪的行为方式除侵吞外，还包括窃取、骗取等方式，而且通说认为职务侵占罪与贪污罪的行为方式完全一样，但不可否认，侵占罪、职务侵占罪与贪污罪的行为方式均包含易持有为所有的侵占行为，因此，我们可以大致将这三个罪名称为侵占犯罪，认为三罪包含了一些共通的要素。同时，我们注意到其他国家和地区关于侵占犯罪通常是由脱离占有物侵占罪、委托物侵占罪和业务侵占罪组成的侵占罪罪群。[1]虽然侵占犯罪不像盗窃罪、诈骗罪那样“古老”，但也是一个传统罪名，国外对这一传统罪名的研究已臻于成熟。他山之石，可以攻玉，通过借鉴国外的相关理论研究成果，我们不难发现，我国刑法理论通说对于侵占犯罪构成要件存在若干误读，这已经严重影响到了司法判决的准确和统一。
 
    一、“主体认识错误”
 
    通说认为，“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”，因而从事这些劳务的人员不是贪污罪的主体。[2]但通说基本上只有结论而没有论证。贪污罪条文关于主体的规定是“国家工作人员”而非公务员，[3]更不是国家机关工作人员，此其一。其二，第382条第2款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”的规定充分表明，立法者之所以在侵占罪、职务侵占罪之外规定贪污罪，是为了加强对公共财物的保护，而售货员、售票员即便不具有所谓的职权，也完全可能占有和侵吞公共财物，认为从事劳务的人员不属于贪污罪主体的通说主张，显然有违立法者重点保护公共财物的本意。其三，认为贪污罪的主体不包括从事劳务的人员，也与通说所主张的职务侵占罪主体包括劳务人员的立场[4]不相协调。
 
    此外，刑法理论与实务一般认为，个体工商户和合伙企业雇佣的人员不属于职务侵占罪的主体。[5]这也存在疑问。一是职务侵占罪条文中规定的是“公司、企业或者其他单位的工作人员”，就算否认个体工商户和合伙企业属于公司、企业，也不可否认属于“其他单位”；立法者之所以使用“其他单位”这一模糊的概念，就是为了将五花八门的组织纳入职务侵占罪的保护之下。二是若否认这类单位的人员属于职务侵占罪的主体，将直接导致对这类单位财产的歧视性保护（只能适用法定刑较低的侵占罪）。三是违背立法者在侵占罪之外设立职务侵占罪，旨在加重惩处业务上占有财物者的侵占行为的初衷。因此，将个体工商户和合伙企业之类单位的人员排除在职务侵占罪主体之外，是没有道理的。
 
    还有，通说没有理清三种侵占犯罪主体之间的关系。我们总是把精力放在琢磨何为“利用职务上的便利”、劳务人员是否为国家工作人员这类问题上。而从域外刑法来看，如日本，一般根据侵占对象的不同，将侵占犯罪设置为脱离占有物侵占罪、委托物侵占罪、业务侵占罪三种法定刑依次加重（法定最高刑依次为一年、五年、十年惩役）的侵占罪罪群。理论上一般认为，之所以法定刑存在差异，是因为脱离占有物侵占罪仅侵害所有权，而委托物侵占罪除侵害所有权外，还侵害具委托信任关系，有背信的性质，因而委托物侵占罪的主体是一种违法身份，而业务侵占罪是将基于业务上占有的财物占为己有，因具有业务人员这种责任身份而加重处罚。[6]我国刑法虽然没有将脱离占有物侵占（遗忘物、埋藏物侵占）与委托物侵占（侵占代为保管的财物）在法定刑设置上区别对待，但我国侵占罪罪群从侵占罪、职务侵占罪到贪污罪，法定刑从五年、十五年到死刑呈现出依次加重的状态，却是不容否认的。我们应该思考，法定刑呈现差别的原因何在？这涉及到对象的认识，利用职务上的便利的理解，以及行为方式的把握等问题，此些问题在后文中将展开详细论述。作为结论，笔者认为，侵占罪的主体，是非以不法手段（如盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈勒索）占有他人财物的人，如受委托保管他人财物或者拾得他人财物的人（捡拾财物行为本身不应评价为不法手段）；职务侵占罪的主体，为业务上占有他人财物的人，如单位的出纳、仓库的保管员、收取货款的业务员等；贪污罪的主体，是基于公务占有财物或者具有主管、控制、支配公共财物权限的人。侵占罪中已然占有他人财物的身份，是一种违法身份，而职务侵占罪中基于业务占有财物的身份，是一种侵占罪违法身份基础上的责任加重身份，可谓复合身份犯[7]，贪污罪中国家工作人员以及受托管理、经营国有财产者，是在职务侵占罪主体的责任身份基础上的再次责任加重身份，可谓二重的责任加重身份犯。
 
    理清了侵占罪罪群主体之间的关系，有利于共犯与身份问题的处理。例如，不具有公司业务员身份的人与公司业务人员共同将占有下的公司财物占为己有的，双方在侵占罪范围内成立共犯，但具有业务员身份的人单独以职务侵占罪定罪处罚；教唆公司业务员将占有下的公司财物占为己有的，成立职务侵占罪的教唆犯，业务员成立职务侵占罪的正犯，双方均以职务侵占罪定罪处刑；国家机关委派到非国有公司从事公务的人员与该公司经理相勾结，将公司财物占为己有的，成立职务侵占罪的共犯，但前者单独成立贪污罪；一般人教唆国家工作人员利用职务上的便利侵吞公共财物的，成立贪污罪的共犯，均以贪污罪定罪处罚。
 
    二、“对象认识错误”
 
    通说关于侵占犯罪的“对象认识错误”，主要体现在以下方面：一是没有正确把握“代为保管的他人财物”、“遗忘物”以及“埋藏物”；二是纠缠于遗忘物与遗失物的区别；三是不能理解侵占犯罪与盗窃罪等夺取罪[8]对象之间的差异；四是不明了三种侵占犯罪对象的不同。
 
    通说教科书指出，“代为保管，是指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理。行为人与财物所有人、管理人之间是否具有代为保管财物的关系是构成这种形式侵占罪的前提条件。”[9]还有学者明确指出，“‘代为保管’是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。”[10]
 
    笔者认为，首先，不应将“代为保管”限定于存在委托信任关系。国外刑法理论之所以认为，委托物侵占罪中“委托信任关系”是一种不成文的构成要件要素，是为了说明委托物侵占罪法定刑高于脱离占有物侵占罪的原因（法定最高刑分别为五年和一年）。[11]而我国刑法第270条，对于侵占代为保管的财物与侵占遗忘物适用同样的法定刑。我们若随意将委托信任关系添加为侵占罪的不成文的构成要件要素，则不利于关于死者的占有、不法原因委托（如侵吞所保管的赃物），以及起初出于毁弃的意思转移占有、之后产生利用的意思等问题的处理。立法者之所以在“他人财物”前加上“代为保管”这一定语，是为了区别于盗窃罪等侵害他人占有的夺取罪。笔者以为，所谓代为保管的他人财物，是指除遗忘物、埋藏物之外，非以不法手段而占有的他人的所有物。这样，理解代为保管的他人财物，只需把握如下几点：一是所占有的财物不是以盗窃等不法手段取得的，或者虽然是以盗窃等不法手段取得，但因为存在未达刑事法定年龄等实体上的处罚阻却事由，或者证据上难以证明等诉讼上的障碍而不能追究刑事责任的情形，如十六岁生日当天盗窃他人摩托车，生日过后继续占有、使用该摩托车的；二是所占有的财物不属于遗忘物和埋藏物；三是所占有的财物并非无主物。
 
    我们注意到，其他国家和地区刑法关于脱离占有物侵占罪的对象，一般都有兜底性规定。如日本刑法第254条规定：“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物的，处一年以下惩役或者十万元以下罚金或者科料。”我国台湾地区“刑法”第337条规定：“意图为自己或第三人不法之所有而侵占遗失物、漂流物或其他脱离本人所持有之物者，构成侵占脱离持有之物罪，处500元以下罚金。”而我国大陆刑法第270条第2款，关于脱离占有物侵占犯罪，是一种封闭性的规定，对象仅限于遗忘物和埋藏物。固然我们可以将遗忘物扩大解释为除埋藏物以外的所有脱离占有物，[12]但这毕竟超出了一般人对于遗忘物含义的理解。按照笔者的上述理解，就可以将遗忘物、埋藏物以外的脱离占有物，纳入“代为保管的他人财物”中，使侵占罪与盗窃罪等夺取罪的对象之间，既不重叠、也无遗漏，从而有效保护财产法益。而且，这种解释也能为一般人所接受。因为只要不是他人占有下的财物，公民都可以基于无因管理而暂时占有保管，这种占有保管权，可以认为是基于物主推定的承诺。例如，楼上住户飘落的衣物、河中的漂流物、信箱中误投的邮件，行为人都可以基于物主推定的承诺而占有保管这些脱离占有物，只不过应当在合理期限内、以合理的方式返还物主，而不能将自己作为所有者对占有下的财物加以利用处分。另外，侵占罪是公认的仅侵害所有权而不侵害占有的财产犯罪，这也说明了取得占有的行为本身，不为法律所禁止，法律禁止的只是易占有为所有的行为。
 
    目前刑法理论一般认为，遗忘物与遗失物不同。前者指财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指失主丢失的财物。二者的区别是：（1）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，一般较容易找回，而后者一般不知失落何处，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。（3）遗忘物一般脱离物主时间较短，而遗失物一般脱离物主时间较长。[13]刘明祥教授也主张严格区分遗忘物与遗失物，认为，“遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物，遗失物则是不慎丢失在无人管理之场所或有很多人进出、管理人不能有效控制之公共场所的财物。二者的最大区别不在于丢失财物是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能有效管理、控制该财物的场所，能否认定丢失的财物已置于管理者的占有或控制之下”[14]。
 
    但是，遗忘物与遗失物区分说，存在诸多疑问。首先，“导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变成有罪，这也不合适。”[15]其次，根据社会的一般观念，若财物脱离被害人的时间很短、距离很近，仍属于被害人占有下的财物，而非遗忘物。例如，日本最高法院判决认为，被害人将拎包遗忘在公园的长椅上，离开现场约200米之后才发现丢失，而被告人一直目睹着被害人遗忘拎包，在被害人离开现场约27米之时迅速拿走了挎包，该案中被害人仍占有着拎包，因而行为人构成盗窃罪而非侵占罪。[16]再次，刘明祥教授认为财物遗留在他人能有效管理之场所的财物属于遗忘物，这明显误判了财物的占有归属问题。因为既然是遗留在他人能有效管理场所的财物，如遗忘在“旅馆的客房、居民的住宅、出租的汽车”[17]这类他人能有效管理控制的财物，明显属于有人占有下的财物。对于空间管理者而言属于遗忘物，因而空间管理者将其占为己有的构成侵占罪，但第三人取走该财物的，无疑属于侵害他人占有下的财物而应构成盗窃罪。然而，刘明祥教授将空间管理人与第三人的地位相混淆了。质言之，针对遗留在他人能有效管理场所的财物，对于空间管理人而言，属于遗忘物，但对于第三人而言，则属于有人占有下的财物，而非遗忘物，不是侵占罪的对象。再次，刘明祥教授认为，丢失在公共广场、车站码头等有很多人出入、管理者很难有效控制的公共场所的，则不论丢失者是否立刻回想起准确的丢失地点、马上返回寻找，都不能认为是遗忘物，而只能视为一般的遗失物，取走不构成犯罪。[18]这显然极大地缩小了遗忘物侵占犯罪的保护范围，也不能说明为什么丢失在公共场所的财物，就不能与丢失在他人能有效管理场所的财物，得到刑法的同样保护。事实上，绝大多数遗忘物都是遗忘在公共场所，而非遗忘在他人能有效管理控制下的场所，况且，若遗忘在他人能有效管理控制的场所，通常会失而复得。若将遗忘在公共场所的财物，排除在遗忘物侵占罪保护对象之外，会使得规定遗忘物侵占犯罪的立法意图几乎落空。最后，民法理论也认为，所谓遗失物，就是无人占有的有主动产。[19]这清楚地表明，关于遗失物，民法理论仅仅强调了三点：一是无人占有；二是有主物；三是动产。可以说，这和刑法上的“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”的脱离占有物概念[20]几乎相同。正因为此，张明楷教授才主张将遗忘物规范性地解释为脱离占有物。[21]
 
    综上，我们主张，不应区分遗忘物与遗失物，侵占罪中的“遗忘物”就是遗失物，[22]是他人由于疏忽而丢失的财物。
 
    关于埋藏物，通说教科书认为，一般是指埋藏于地下的财物。[23]还有教科书指出，“一般是指很久以前埋藏在地下，所有人不明的财物。埋藏物的所有权属于国家所有。”[24]还有教科书声称，“是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物，无论其所有者是否明确，（所有者不明的，归国家所有），埋藏时间多久，财物是什么性质，只要是行为人不是出于盗窃的目的在对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不归本人所有，应当交出而拒不交出，非法据为己有，数额较大的，就构成侵占罪。”[25]张明楷教授认为，“埋藏物，是指埋于地下或者藏于他物之中的财物。藏于墙缝中、沉在水下的财物，也应属于埋藏物。埋藏物必须是他人所有（包括国家、单位所有）的财物，而且应是所有人明确的财物。在既不属于国家所有又所有人不明的情况下，根据存疑时有利于被告的原则，不得以侵占罪论处。”“概言之，埋藏物是埋于地下或者藏于他物之中的，他人（包括国家、单位）所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。”[26]
 
    笔者认为，立法者之所以紧随遗忘物之后规定埋藏物，一是表明两者均具有脱离占有物的性质，即系无人占有的他人所有物；二是相对于遗忘物而言，埋藏物位于相对比较隐蔽的场所，如地下、水中、墙缝中。因此，通说将埋藏物限于地下就不当缩小了埋藏物的范围。另外，将埋藏物与地下的文物相混同，也是存在疑问的。因为文物并非是无人占有，而是归国家占有并所有的财物。盗掘古墓获得文物的，构成盗掘古墓葬罪与盗窃罪的想象竞合犯，从一重处罚。此外，将埋藏物限于所有人明确的财物也存在疑问。因为所有人不明不等于没有所有权人。只要属于他人所有，即便具体归谁所有并不明确，也应属于埋藏物。要言之，所谓埋藏物，就是不属于他人占有但属于他人所有的，埋藏、隐匿于地下、水中、墙缝中等不易被人发现的场所中的财物。
 
    侵占罪与夺取罪的对象之间是什么关系？三种侵占犯罪之间的对象有何不同？盗窃等夺取罪是侵害他人占有的犯罪，而侵占罪是不侵害占有、仅侵害所有权的犯罪。因此，侵占犯罪与盗窃、诈骗等夺取罪的关键区别，在于财产的占有归属问题，即属于他人占有下的财物，只能成为夺取罪的对象，反之，自己占有下的财物或脱离占有物，才是侵占犯罪的对象。
 
    此外，对于“利用职务上的便利”的理解，直接关系到侵占罪犯罪对象的确定。理论通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件；而贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。[27]这种从“职权”着手理解“利用职务上的便利”的观点，根本无助于把握相关犯罪之间的界限，导致理论上的聚讼不断及实践中的定性混乱。笔者以为，首先，既然职务侵占罪的行为方式没有明文规定窃取、骗取等夺取方式，而且职务侵占罪紧随侵占罪之后，为合理解决相关犯罪之间的关系，应当将职务侵占罪作为业务侵占罪对待，即对象为基于业务占有的他人财物，若是采取盗窃、诈骗等侵害他人占有的方式取得财物的，只能评价为盗窃罪、诈骗罪。其次，由于贪污罪条文除侵吞外，还规定了窃取、骗取等方式，这说明，贪污罪除包含公务侵占犯罪之外，还包含具有国家工作人员身份者利用职权，采取盗窃、诈骗等方式将原本不属于自己占有下的财物占为己有。换句话说，贪污罪的法定刑之所以重于职务侵占罪，一是因为对象系公共财物（委派到非国有公司、企业从事公务的除外），为了加强对公共财物的保护而加重刑罚；二是因具有从事公务这种国家工作人员的身份而加重处罚。由此，贪污罪的主体除事先基于业务而占有财物这种主体外，还包括事先不占有财物但可以利用职务上的便利，采取窃取、骗取等方式将公共财物占为己有的人，因而主体范围明显大于职务侵占罪。
 
    总之，侵占罪的对象是不属于他人占有而暂时归自己占有或者无人占有的财物；职务侵占罪的对象是基于具有反复、继续实施可能性的业务而占有的他人财物；贪污罪的对象除基于业务而占有的公共财物外，还包括基于职权，采取窃取、骗取等侵害占有的方式取得的公共财物。
 
    三、曲解“拒不退还”与“拒不交出”
 
    通说一般将“拒不退还”与“拒不交出”看作侵占罪的构成要件。例如，通说教科书指出，拒不退还或者拒不交出，是指“行为人非法占有他人财物，被人发现后，经所有人、管理人要求其退还或者交出时，仍不予退还或交出。如果经权利人要求，行为人退还或交出所占有的财物，则不构成犯罪”[28]。这种“拒不退还、拒不交出要件论”，在学界以及司法实践中有很大的影响。例如，对于2008年12月9日上午，发生在深圳机场的“梁丽拾金案”，国内对于财产犯罪颇有研究的董玉庭与刘明祥两位教授均认为，梁丽的行为是否构成侵占罪，关键取决于是否符合侵占罪的“拒不交出”这一要件。[29]
 
    国外刑法理论通说与判例认为，所谓侵占行为，是指实现非法占有目的、将自己占有下的财物非法占为己有的一切行为；当非法占为己有的意思在外部体现出来的时候，就成立本罪，而且是既遂。[30]我国台湾地区林山田教授也指出，“行为人只要在客观上明确显示其不法的取得意图，即可该当侵占行为，而成立本罪，故如拒不交还借用物、将持有的他人金钱抵充债务或寄存银行入己、谎称被窃或遗失或隐匿不交、设定质权或抵押权，或将他人托管的土地擅行预让他人，或将其持有物标价待售，或托人代售等行为，均可认为侵占行为。”[31]其实，刑法条文中有很多的赘语，或者说就是完全可以删除的“废话”。例如，刑法第174条规定，未经国家有关主管部门批准，“擅自”设立商业银行等金融的，构成擅自设立金融机构罪。未经国家有关主管部门批准而设立金融机构，就属“擅自”，因而“擅自”可谓赘语，没有独立的含义，不属于需要证明的构成要件要素。同样，“拒不退还”与“拒不交出”也属于赘语，而且系误导中国理论与实务工作者的“废话”。由此，“‘拒不退还’只是对‘非法占为己有’的强调，或者说只是对认定行为人是否‘非法占为己有’的一种说明。”[32]换句话说，“从占有人将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有之时，拒不退还、拒不交出的意思已经昭然若揭，没有必要再在司法上证明‘拒不退还’、‘拒不交出’情形的存在与否。”[33]
 
    四、“画蛇添足”地解读职务侵占罪行为方式
 
    虽然贪污罪条文明文规定行为方式除侵吞（即侵占）外，还包括窃取、骗取等方式，但职务侵占罪条文只是规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，并没有规定窃取、骗取等非侵占的行为方式。然而，刑法通说几乎众口一辞地咬定除侵占外，还包括窃取、骗取等方式，而且基本上是不加论证、想当然地得出这一结论。例如，通说教科书认为，“关于侵占单位财物的手段，法条上未作明确规定。职务侵占的手段包括多种：利用职务之便窃取财物；以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，应上交的不上交，加以侵吞；等等。” 进而指出，“应当说明的是，职务侵占罪中‘侵占’一词与刑法典第270条侵占罪中的‘侵占’一词，具有不完全相同的含义。后者是狭义的，即仅指非法占有本人业已合法持有的财物；前者是广义的，即非法占有的意思，并不以合法持有为前提。”[34]张明楷教授虽然也认为，职务侵占罪行为方式包括将基于职务管理的单位财物非法占有己有（侵占），以及利用职务之便的窃取、骗取等行为。但同时还有另外一段叙述：“如果将刑法第271条规定的‘将单位财物非法占为己有’限制解释为‘将代为保管的单位财物非法占为己有’，则可以使用职务侵占罪的罪名。这样解释的结果是，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为，只能认定为盗窃罪、诈骗罪。这样解释结论本身或许是可取的，但与包括利用职务上便利窃取、骗取公共财物的贪污罪不协调。于是，刑法理论与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物。”进而指出，“既然如此，刑法第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不是侵占行为，因而将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪更合适。”[35]
 
    看来，刑法通说之所以将职务侵占罪行为方式做扩张解释，是顾及与贪污罪的协调。殊不知，这种解释反而导致了更大的不协调。未利用职务上的便利（如单位外边的人员）盗窃、诈骗公司、企业财物的，理所当然地适用盗窃罪、诈骗罪定罪处罚，最重可判处无期徒刑，而利用了职务上的便利（违法性与有责性更重）窃取、骗取原本不归自己占有的财物的，因为具有单位人员这种“护身符”，就可以享受职务侵占罪的“优待”，最重只能判处十五年有期徒刑。这严重背离了刑法第4条所明定的平等适用刑法的原则。
 
    我国1997年全面修订刑法时只是将贪污罪从原来的侵犯财产罪一章移植到到新设立的贪污贿赂罪一章，而对于条文的表述几乎没有变化。本来，贪污罪应属于一种业务侵占犯罪和公务侵占犯罪。日本刑法将公务员的贪污犯罪行为作为业务侵占罪定罪处罚。而我国台湾地区在业务侵占罪[36]之外，专门规定了公务侵占罪（第336条第1项），法定刑高于业务侵占罪。台湾学者认为，公务侵占罪的主体是公务员，客观上表现为具有公务员身份的行为人将因执行公务而持有之物加以侵占。[37]固然，我们可以大胆地猜测，我国大陆刑法之所以仍然规定贪污罪行为方式包括窃取、骗取，是由于立法者没有正确把握夺取罪（占有转移罪）与侵占罪（非占有转移罪）之间的区别所致，但是，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论”[38]。笔者认为，刑法第382条关于贪污罪行为方式，之所以规定除侵占外，还包括窃取、骗取等利用职务上的便利侵害公共财物的行为，是为了加强对公共财物的保护。窃取、骗取普通财物的适用盗窃罪、诈骗罪，最高只能判处无期徒刑，而适用贪污罪定罪处罚，则最高可判处死刑。事实上，我国现行刑法对公共财物进行特别保护的条款随处可见，尤其是妨害对公司、企业的管理秩序罪一节，有很多是专为保护国有财产而设的，如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪等。况且，利用职务上的便利窃取、骗取公共财物的行为，不仅针对的对象是公共财物，而且行为本身还具有渎职的性质，因此，相对于非利用职务上的便利窃取公共财物而言，违法性与有责性要重。立法者正是出于这种考虑，明知国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，不属于狭义的易占有为所有的侵占行为，但考虑到对象是公共财物，主体是国家工作人员，行为具有渎职性，违法性与有责性并不轻于公务侵占（甚至更重），为实现罪刑相适应，而特意在狭义公务侵占外，将窃取、骗取这类夺取罪的行为方式纳入贪污罪范畴。
 
    笔者以为，刑法通说之所以认为职务侵占罪行为方式除侵占外，还应像贪污罪一样包括窃取、骗取，可能一方面是出于所谓协调性考虑而向贪污罪看齐，另一方面可能受到第271条第2款规定的“鼓舞”所致。该款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”其实，该规定既是注意规定，又属法律拟制。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，原本就符合贪污罪的构成要件，这是注意规定的一面。而国有公司、企业或者其他国有单位，委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将非国有公司、企业或者单位的财物非法占为己有的，由于对象并非公共财物，因而原本并不符合贪污罪对象要件，但由于该款的规定也必须按照贪污罪定罪处罚，这是法律拟制的一面。因此，该款规定并不能成为职务侵占罪行为方式包括窃取、骗取的论据。
 
    此外，职务侵占罪紧随侵占罪之后，而且法定刑重于侵占罪，我们有理由认为，职务侵占罪条文其实规定的是一种业务侵占罪，行为方式为将基于业务上占有的财物变为自己所有；“利用职务上的便利”的含义，就是基于业务而占有，是一种狭义的利用职务上的便利，不同于贪污罪中的“利用职务上的便利”。
 
    综上，职务侵占罪是一种业务侵占罪，客观方面是将基于业务上占有的财物变为自己所有的侵占行为；公司、企业或者其他单位的人员窃取、骗取不属于自己占有的本单位财物，不成立职务侵占罪，而是成立盗窃、诈骗罪。
 
    五、侵占罪罪群关系的误读
 
    我们注意到，德国刑法关于侵占犯罪规定了脱离占有物侵占罪和委托物侵占罪两个罪名，法定最高刑分别为三年和五年有期徒刑；日本刑法规定了侵占遗失物等罪、委托物侵占罪及业务侵占罪，法定最高刑分别为一年、五年、十年惩役；我国台湾地区“刑法”规定了侵占脱离持有之物罪、普通侵占罪、业务侵占罪与公务或者公益侵占罪，法定刑分别为500元以下罚金，5年以下有期徒刑、拘役或者或科或并科1000元以下罚金，6个月以上5年以下有期徒刑，1年以上7年以下有期徒刑。国内有学者认为，其他国家和地区的这种侵占犯罪罪种的划分方法比较科学。并主张重构我国侵占犯罪罪名体系，将侵占犯罪划分为侵占委托物罪、业务侵占罪、侵占脱离他人持有的财物罪和公务侵占罪（即贪污罪）。[39]
 
    其实，我国侵占犯罪在立法上本就是一个梯度的罪群体系，只是学界没有解释好各侵占犯罪的法条。我国刑法第270条第2款关于侵占遗忘物、埋藏物的规定，相当于国外的脱离占有物侵占罪，只是欠缺“其他脱离占有的财物”这种兜底性规定；在法定刑上，本该低于第270条第1款的委托物侵占罪，因为不侵害委托信任关系，而且将遗忘物等脱离占有物占为己有的诱惑力较大，导致这种行为的违法性与有责性都轻于委托物侵占罪。因此，我们在对侵占遗忘物、埋藏罪犯罪量刑时，应当判处相对于侵占代为保管的他人财物行为较低的刑罚。另外，如果我们将遗忘物规范性地扩大解释为脱离占有物，而且将270条第1款的代为保管的他人财物限定解释为委托占有物，则该款规定的就是委托物侵占罪；而如果按照遗忘物的字面含义进行解释，将漂流物、楼上飘落的衣物、误投的邮件解释为“代为保管的他人财物”（笔者持这种观点），则该款既有委托物侵占罪性质，也有脱离占有物侵占的性质。如前所述，职务侵占罪中“利用职务上的便利”，就是基于业务而占有财物，职务侵占罪就是将基于业务占有的财物非法占为己有，因而，我国刑法第271条第1款相当于国外的业务侵占罪。另外，由于我国贪污罪条文明文规定的行为方式除公务侵占外，还包括窃取、骗取等方式，因此，贪污罪中只有侵吞行为才属于侵占犯罪（公务侵占），若不考虑窃取、骗取行为方式，则贪污罪可谓一种公务侵占罪。
 
    综上，我国刑法第270条第2款、第1款、第271条第1款、第382条第1款分别规定了脱离占有物侵占罪、委托物侵占罪、业务侵占罪、公务侵占罪，形成一个法定刑依次加重的侵占罪罪群体系；受委托占有财物可谓违法身份，业务占有和公务占有可谓责任身份。

【作者简介】陈洪兵，法学博士，南京师范大学法学院副教授，日本首都大学东京客员准教授，从事刑法解释学研究。
【注释】

本文为2013年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“财产犯罪之间的界限与竞合研究”的成果之一。
[1]我国台湾地区“刑法”另外还规定有公务或公益侵占罪：“对于公务上或因公益所持有之物，犯前条第1项之罪者，构成公务或公益侵占罪，处1年以上七年以下有期徒刑，得并科5000元以下罚金。”（第336条第1项）
[2]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第623页；王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第504页。
[3]日本最高法院判例认为，即便是邮政收发员这类被认为从事机械的体力劳动者也属于公务员。而且理论界也认为，即便是从事机械的体力性劳务者，如果其事务具有权力性或者是作为国家或地方公共团体的事务而实施，则仍应认定其属于公务员（参见[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），弘文堂2012年版，第421页）。
[4]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010年版，第1125页。
[5]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010年版，第1128页；江西省赣州市章贡区人民法院（1999）章刑初字第128号刑事判决书；湖南省株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二终字第21号刑事裁定书。
[6]参见[日]伊藤真：《刑法各论》（第4版），弘文堂2012年版，第216页以下。
[7]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第387页。
[8]财产犯罪可以分为取得罪（如盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈勒索罪）与毁弃罪（如故意毁坏财物罪），而取得罪又可分为转移占有罪即夺取罪（如盗窃、诈骗、抢夺罪）与非转移占有罪（如侵占罪）。夺取罪又可以进一步分为盗取罪（如盗窃、抢劫、抢夺罪）和交付罪（如诈骗、敲诈勒索罪）
[9]王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第415页。
[10]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第901页。
[11]参见[日]浅田和茂、井田良编：《刑法》，日本评论社2012年版，第571页。
[12]参见周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第117页。
[13]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010年版，第1109页。
[14]刘明祥：“办理侵占罪案件应注意区分的几个问题”，载《人民检察》2009年第15期。第15页。
[15]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第904页。
[16]参见日本最决平成16年8月25日刑集58卷6号515页。
[17]参见刘明祥：“办理侵占罪案件应注意区分的几个问题”，载《人民检察》2009年第15期。第15页。
[18]参见刘明祥：“办理侵占罪案件应注意区分的几个问题”，载《人民检察》2009年第15期。第15页。
[19]参见冉昊：“两大法系法律实施系统比较--财产法律的视角”，载《中国社会科学》2006年第1期，第60页。
[20]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第316页。
[21]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第904页。
[22]参见周光权：“侵占罪疑难问题研究”，载《法学研究》2002年第3期，第135页。
[23]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第515页。
[24]谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第247页。
[25]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010年版，第1111页。
[26]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第904页。
[27]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第516、621页。
[28]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第415页。

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