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数字法治的三维面向

  发布日期:2022-3-28  查看次数:23527  来源:法治日报
 
 

 

数字化转型已成为驱动生产方式、生活方式和治理方式变革的核心动力,置身其中的现代法治,也在三个维度上迈向了数字法治。

一、厘定数字政府/数字公民新框架

在当今时代,从衣食住行到生产生活都已全面数字化,每个人都拥有自己的数字身份和数字人格,从而深刻改变了政府与公民的互动关系。

其一,确立数字行政的合理性、正当性。随着数字政府和数字社会建设的加快,越来越多的国家和社会事务都要进行大数据归集和全流程在线通办,这就会形成数字化公共服务和数字化公共参与的新形态。但也出现了一些挑战与问题:一是“数字鸿沟”和公共服务的“数字化障碍”,增加了不平等、不公平的社会风险。因此,如何让技术促进数字政府的公平性、民主性,就成为重要的时代课题。二是自动化行政中的算法决策,固然具有很高的工作效率、一致的标准和客观的计算结果,但算法黑箱、算法错误、算法偏见等问题也难以避免,因此,亟须规制公共算法,促进数字行政和数字治理的合理性、正当性。三是公共数据具有重要的经济和社会价值,因此,它一方面应面向社会开放利用,进而克服数据孤岛和壁垒,增强数字政府透明性、问责性和民主参与,确保其“取之于民、用之于民”;另一方面,又要维护数据安全,保障个人信息权利,确保国家安全利益。

其二,确认数字公民权身份。数字时代的公民更多地通过在线方式,按照数字政府流程来办理申请、申报、审批等各项私人事务;通过在线听证、在线投票、电子选举方式参与公共事务和投身政治过程。其在线流程中的身份认证、信息交互、信息处理等,已经超越了人的生物属性和物理空间,其活动方式也呈现为“屏对屏”的虚实交融状态,这些都是公民的数字身份、数字表达和数字行为,需要法律的确认和维护。

其三,保障数字人权。一是自动化的不平等,信息鸿沟、算法黑箱、算法歧视等问题越来越突出。二是诱导推送的政治操控。在美国总统大选中,脸书、推特等平台公司通过抓取、分析大量用户信息,进行数据画像和个性化推送,从而操纵选民的意识和行为,英国的脱欧同样如此,这就侵蚀了公民的自主性和自由民主权利,带来新型的人权威胁。三是算法决策的劳动操控。算法日渐成为数字社会秩序的构建力量,但它并不是工业机器那种“无意识”替代和控制,而是“有意识”的计算化操控,对“外卖骑手”的劳动计算和控制就是典型一例。四是国家层面开始关注“数字人权”,制定出台了很多保护政策和规范。

二、塑造数字治理新范式

网络化、数字化、智能化的交融发展与深度变革,催生了数字治理新模式。主要表现在:

其一,共建共享共治属性。首先,数字社会的基础是数据信息的流通、控制与分享,同时加强相应权利保护,这是数字治理的基本准则。其次,代码成为一种新“法律”,是共建共享共治的根本动力,展现了新型自生自发秩序。再次,各种新业态、新模式和平台治理中的民间治理规则,倒逼监管部门将其纳入国家立法之中,促进了国家与社会力量的秩序共建。

其二,三元结构平衡机制。平台拥有制定平台规则的准立法权、管理平台的准行政权、解决平台纠纷的准司法权,既是裁判员又是运动员。它既是社会的power,又是社会的right。这就形成了数字政府、平台经营者、数字公民(用户)之间三元平衡的数字治理框架和运行机制。

其三,交互回应型规制。各类平台规则、代码等技术规则以及行业规则的规制,重在针对数字经济发展的纷繁业态和个性化要求,转向场景化的专项定制,回应性的弹性框架、自主性的多元规约等,来实现类型化、精细化、多元化规则的数字治理。

其四,智慧司法可视。其关键是要进行数字化的机制再造和制度重塑,如司法平台化与分工制约机制改革、司法区块链与诉讼证据制度改革、算法决策与审判监督制度改革等,进而打破物理时空限制,促进司法阳光透明、技术规范、智慧可视。

其五,呈现数字正义。即在国家/平台/社会的复杂框架中,法律通过数据、信息这一“中介”来分配社会资源、解决社会纠纷、传递社会价值,因此信息是权力的中心。此时法律所呈现的不仅是分配正义,而更多地加持了基于分享/控制的数字正义。

其六,坚持以人为本。一是应客观认识到任何技术应用都是有价值偏好的,需要确立并完善“以人为本”的行业规范和职业伦理。二是不宜把人类的行为及其结果进行过于量化的分析设计,避免数据崇拜和“唯科学主义”的职业倾向。三是在行业规范和职业伦理中,植入法治理念和人权精神,秉持数据正义准则、塑造数据正义观和保障“数字人权”。

三、构建“数字主权”新形态

网络空间中的民粹主义,数据黑灰产,犯罪活动等,打破了网络自由主义的梦想,各国的国家权力也纷纷介入其中,而且越来越演变成大国竞争的政策工具,实施长臂管辖策略。美国就通过“云法”明确规定美执法机构可直接获取境外数据,同时,应外国政府请求向其提供美国公司控制的非美国人数据,这无疑是规避所在国管辖的“治外法权”。

对我国而言,立法也并未从物理“范围”或“地域上”来对网络空间主权进行界定,而是从行为上来规制,展现着数字法治理念下的体系化逻辑,构建了新时代的“数字主权”。一是对网络空间主权进行价值设定,体现了分享与控制的数字法治价值观。二是确定了网络空间主权边界,即在属地原则之外确立了效果原则,只要对我国产生社会后果,就纳入法律管辖,从而超越了物理边界来向域外主张网络空间主权的疆域。三是确立网络空间主权的规制方式,除国家安全法是关系法外,网络安全法、数据安全法都是行为法,构建了相应的规制方式。当然,还需要阻断外国“长臂管辖”“规避管制”的不当适用,增强网络空间主权的适用效力,并积极参与国际规则和制定。总之,确立“数字主权”是一种时代要求,也是数字法治的重要发展面向。

文章节选自《北大法律评论》作者:马长山 (华东政法大学教授) 2022年第2辑(第21卷)

责任编辑:群言

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