一、案情举要

　　孙某某为贩毒牟利，与以“买主”身份出现的公安特情人员胡某某接触，双方约定好毒品海洛因的价格和数量，在其携带毒品到约定地点准备同胡某某“交易”时被当场抓获。如何处理？

　　被告人孙某某，农民。

　　2010年12月8日晚，特情人员胡某某经怀远县公安局许可以电话联系被告人孙某某购买毒品。次日下午，被告人孙某某按双方约定携带毒品乘车到蚌埠市张公山新村准备与胡某某进行毒品交易，其刚下车即被在此等候的公安民警抓获，当场从其挎包内缴获毒品20。3克。经鉴定：毒品中检出海洛因成分。

　　二、裁判要旨

　　一审法院经审理认为，被告人孙某某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人孙某某实施的该起毒品犯罪是公安机关利用特情引诱破获的，其犯罪行为处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会实际完成交易和流入社会造成危害，且客观上，在其尚未进行毒品交易时即被等候的公安民警抓获，应当认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻、减轻处罚。同时参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于利用特情引诱破获的毒品犯罪案件可从轻处罚的规定，综合考虑对其适当减轻处罚。合议庭根据本案的事实、情节，于2011年12月10日依法作出如下判决：被告人孙某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币15000元。

　　一审宣判后，孙某某不服，以其行为不构成贩卖毒品罪以及原判量刑过重等为由，提出上诉。

　　二审法院经审理依法终审裁定：驳回上诉，维持原判。

　　三、焦点问题

　　本案争议的焦点在于：在特情引诱下贩卖毒品的行为应如何定罪量刑？对此有两种不同的处理意见：（1）被告人的行为构成贩卖毒品罪既遂，鉴于被告人贩卖毒品海洛因的数量较大，依据刑法第347条的规定，可对孙某某判处七年以上有期徒刑，并处罚金。（2）被告人的行为属于贩卖毒品罪未遂，应当根据刑法的规定，对其行为比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。

　　笔者赞同第二种意见。向公安特情人员出售毒品，依法构成贩卖毒品罪；因为行为人从一开始就不可能实现其贩毒毒品的犯罪目的，故依法成立犯罪未遂，可比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。

　　 四、法理析解

　　本案的特殊性在于公安特情人员介入了被告人的犯罪过程，从而引起各方对该起犯罪行为量刑甚至定性的争议。

　 （一）、什么是“特情引诱”

　　所谓特情引诱，是指为了侦破某些特殊案件，侦查人员或其授权的特情人员，设计某种情景、条件和环境，主动接近正在着手实施或者有可能参与这类犯罪的人，为其提供犯罪机会或者对其进行某种程度的引诱，侦查机关则在其实施犯罪行为时将其抓获的一种特殊的侦查方法。这种利用公安特情进行案件侦破的方法，也被称做“诱惑侦查”，或者 “卧底侦查”、“诱饵侦查”等，

　　近年来，毒品犯罪在我国呈现上升趋势，其往往具有复杂的组织网络，犯罪人之间的联系方式隐蔽、特殊，交易各环节具有对抗侦查的一致性，而能够作为重要物证的毒品往往又以极快的速度在非法交易的各个环节流通，因此，使用传统的侦查手段，往往难以破获毒品犯罪，即使能够抓获犯罪人，也会因不能查获相关罪证而难以对其定罪处罚。基于毒品犯罪有着不同于一般案件的特点，目前，特情侦查方法较多地运用于毒品犯罪案件的侦破。特情侦查手段的运用，具有信息灵通，打击准确，获取证据及时等明显优势，能够收到常规手段难以达到的破案效果，现已成为公安机关打击毒品犯罪不可或缺的方法。在“九五”公安工作纲要中，明确提出“要充分发挥刑事特情、刑事技术、技术侦查手段和违法犯罪情报资料的作用，大力提高侦破现行案件的能力”，并且将毒品犯罪作为运用特情侦破的重点案件。

　　现行的刑事诉讼法中没有明确规定诱惑侦查方法，理论界一般认为特情诱惑侦查是公安机关的一种秘密侦查手段，由公安机关的内部规定加以规范和认可，被认为是公安机关所行使的不同于侦查权的另一种打击犯罪的权力，是侦查权的一项重要内容。而人民法院作为国家的审判机关，必须严格依照国家的刑事法律进行审判，这就产生了一个问题，即在审判活动中如何定位诱惑侦查，对采用这种手段获取的证据能否以无法律依据而拒绝采信？笔者认为，运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段，虽然尚未在刑事诉讼法中加以规定，但侦查机关所使用的这种侦查手段亦有一定的行政性法规作为依据，人民法院在审理相关案件时不宜简单地对其加以否定。不加区别和分析地完全否定，显然是不符合当前打击毒品犯罪现状的。在审判实践中需要注意的是，有时会存在特情人员未严格遵守有关规定，在介入侦破案件时有对他人实施毒品犯罪进行犯意引诱和数量引诱等不规范行为，对此在审理时应给予重视，并依法作出处理。

　 （二）、在贩卖毒品犯罪中存在“特情引诱”情况时如何定罪量刑

　　由于我国对诱惑侦查没有立法，对使用诱惑侦查方法抓获并进行审判的被告人如何定罪处罚，目前尚未形成统一的、完善的处理机制，这也是本案在审理时出现争议的原因。所以，有必要结合个案，对诱惑侦查对定罪量刑的影响和司法裁量等实务问题作相对深入的分析和研讨，形成法律适用上的共识意见，以有效地指导审判实践。

　　由于诱惑侦查对犯罪的发生具有不可推却的“责任”，为了保护公民包括每一个犯罪嫌疑人的合法权利，对于特情引诱犯罪的定罪量刑应当是慎之又慎的。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中曾指出，运用特情侦破案件是有效打击犯罪的手段，但在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵循有关规定情况，在介入侦破案件中有对他人实施毒品犯罪的“犯意引诱”和“数量引诱”等问题。对具有“犯意引诱”情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应当判处死刑立即执行。对具有“数量引诱”情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。这给全国法院系统审理有特情参与的毒品案件制定了一个相对统一的尺度，也说明了审判此类案件的特殊性。

　　根据我国毒品犯罪的现状和司法实践，在审查属“特情引诱”的毒品案件时，应根据刑事立法的精神，针对不同案件的具体情况，根据特情引诱对被诱惑者主观上的影响不同，区分不同情形犯罪行为人的刑事责任。

　　通说认为诱惑侦查分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查。犯意诱发型诱惑侦查的主要特征是：被诱惑者本身没有犯罪意图；被诱惑者是在诱惑者（采取了“主动行为”或“积极行为”）强烈的诱惑下实施犯罪行为。机会提供型诱惑侦查的特征是：被诱惑者本身已产生有犯罪意图，甚至已有犯罪行为，诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会。此时，侦查机关的行为是被动的和消极的，所以并不存在诱发无罪者犯罪的倾向。

　　但是，面对纷繁复杂的司法实践，以“犯意引诱”和“机会提供”的两分法对诱惑侦查的合法性进行界定过于简单，难以有效处理实际问题，鉴于此，笔者认为应对诱惑侦查进行细分，完善诱惑侦查合法性判断的标准，可以分成三种情况:

　　一是对没有犯意的引诱。即被告人根本没有犯罪的故意，被告人实施犯罪是经侦查人员主动的积极的多次劝说，或提供非通常的犯罪条件、制造非通常的犯罪情境，如诱以暴利、既假冒买主又假冒卖主等，从而使被告人实施了犯罪行为，这属于没有犯意的引诱。该引诱类型与二分法中的“犯意引诱”具有相同含义，因此也可以称为“犯意引诱”，这种引诱当属于非法诱惑，应予以禁止，或者归于违法性阻却事由。

　　二是犯意确定的引诱。即被告人的犯意确定无疑，并且无论如何都会犯罪，只是缺少机会，比如毒贩已有毒品，正在四处寻找买主，侦查人员假扮买主而使交易成功并抓获贩卖毒品之人。在这种引诱中，侦查人员或其代理人只是实施了消极的、被动的引诱行为，并且引诱时提供通常的犯罪条件、制造通常的犯罪情境，而被告人被引诱了，这种情况属于犯意确定的诱惑侦查，应属合法的诱惑侦查，在法律的容许范围内。

　　三是犯意不确定的引诱。实践中有部分贩毒人员有犯意，但并不强烈，其犯意强度在没有犯意与犯意确定之间，其犯意是徘徊的、不确定的和犹豫不决的，有条件、有机会就有可能实施犯罪行为，没有条件、没有机会就可能不实施犯罪行为，也即其并不必然实施犯罪。而侦查机关的诱惑行为可能强化其犯意，坚定其犯罪意图，而不仅仅是提供一些机会。但同时，侦查机关的诱惑行为又不是属于超常诱惑，即不足以使一个普通的理性的人实施犯罪行为，这就可归入到不确定犯意引诱中。这种情况合法性的确定，应综合考虑被告人实施犯罪的行为及被告人犯罪前和犯罪后的表现以及侦查机关诱惑行为本身的妥当性和合理性，由法官自由裁量。此外，在没有充分证据证明是属于无犯意引诱或有确定犯意引诱的情况下，也可归入不确定犯意引诱的类型，其合法性交由法官自由裁量。

　　这种分类，实质上是把“两分法”中的“机会提供型”一分为二，即分为“犯意确定型”和“犯意不确定型”，这种进一步细分的好处至少体现在三个方面，一是划定更细的诱惑侦查行为标准，给侦查机关的诱惑侦查提供了更好的行为准则，减少诱惑侦查中侦查人员及其代理人的不当诱惑行为；二是更合理地追究被告人的刑事责任，主要体现在追究不确定犯意诱惑中被告人的刑事责任时，应当考虑诱惑者行为的不合理性，从而酌情减轻其刑事责任，这也是“罪刑相适应”原则的一种体现；三是更为明确地突出了该标准是以“犯意”为标准划分的。三种情况都是以犯意程度加以区分，也体现了诱惑犯罪中被告人犯罪的归责基础。

　　按照笔者提出的三分法，对上述三种诱惑侦查在司法实践中的处理又有不同。对“犯意诱发型”诱惑侦查可参照域外一些国家和地区的做法，或认定其为非法侦查对被诱惑者不予追究刑事责任，或认定其为违法性阻却事由，与正当防卫、紧急避险等具有相同法律效果，允许被诱惑者以此为由进行抗辩。对“犯意确定型”诱惑侦查应认定为合法侦查，运用此种方法侦查的案件对被告人不予从轻、减轻处罚，收集到的证据为合法证据。而对于“犯意不确定型”的诱惑侦查，在综合考虑被告人的行为、犯罪前后的表现以及侦查机关诱惑行为本身的妥当性、合理性后，如确属非法侦查的，可以对被告人从轻、减轻处罚，特殊情况下可按无罪论处。

　　犯意诱发型侦查在侦查机关内部监管上被普遍认为是一种严重违规的情况。但由于我国法律对诱惑侦查没有明确的规定，对被诱惑者是否应负刑事责任，理论界和实务界则存在认识分歧。有观点主张，从实体法角度看，基于犯意诱发型诱惑侦查而产生的犯罪嫌疑人不应受到刑事处罚；从程度法角度看，对基于犯意诱发型诱惑侦查而获取的犯罪证据应当视为非法证据予以排除。也有观点主张，行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜定贩卖毒品罪，但可考虑以非法持有毒品罪定罪处罚。2000年4月4日最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》认为对具有特情引诱情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行”。可见，最高人民法院对犯意引诱的特殊性进行了充分考虑，提出了慎重量刑的意见，应当说，这是在目前司法现状下采取的一种折中的方法。从刑事政策的角度考虑，“诱惑侦查”本来是国家为了有效抗制一些具有隐蔽性、严密组织性、严重社会危害性等犯罪的一种不得已的“两害相权取其轻”的选择。“犯意诱发型”诱惑侦查带来的危害超过了打击犯罪保卫社会的利益，从程序上看它是非正义的，所以应当从法律评价上对其加以否定和谴责，而对被引诱的行为人从宽处理，特殊情况下可按无罪论处。

责任编辑：群言