【案情】：原告徐某（男）与被告张某(女)在2006年阴历10月举行结婚仪式，2007年生育一子。后因性格不合经常吵闹，与2009年协议解除婚姻关系。双方达成了如下协议条款：1、由张某带领抚养孩子，抚养费自理。2、徐某放弃对孩子的探望权。3、双方共同生活期间财产归各自所有，没有共同债权债务。自双方解除同居关系后，徐某思念小孩于是多次到张某家试图探望，均遭到张某及其家人的拒绝。于是徐某诉讼来院，请求法院判决支持徐某每月探望孩子一次。

    【分歧】：对双方协议约定探望权的效力如何认定？

    第一种意见认为：徐某和张某为完全行为能力人，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，双方的的协议是对各自权利的处分，该协议符合合同的形式要件，其中关于探望权的约定是双方真实意思的表示，应受法律保护。

    第二种意见认为： 协议中关于探望权的条款属于合同法第五十二条合同无效的法定情形之一，该条款违反了法律、行政法规的强制性规定属于无效条款。

    第三种意见认为：协议中关于探望权的条款应受婚姻法调整，探望权是一种身份权，张某无权通过协议的形式剥夺徐某对子女的探望权。该协议中关于探望权的条款为无效条款。

    【评析】：

    笔者同意第三种观点,理由如下：

    一、该协议中既有关于财产的内容也有关于身份的内容，其中关于财产的约定是双方真实意思的表示,应当受《合同法》调整,但《合同法》第二条 “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定”。 因此第二种意见认为协议中关于探望权的条款适用合同法第五十二条合同无效的法定情形调整显然不妥。

    二、本案争议焦点是徐某和张某自愿签署的协议能否对探望权进行有效约定。在此有必要对法律规定探望权的意义和探望权的性质进行必要阐述。

    从设立探望权的立法目的上看，中国的亲子关系是以社会为本位的，法律在保护父母合法权益的同时，也注重未成年子女的利益，以达到整体利益的平衡。规定探望权的意义则在于：保证非抚养一方能够定期与子女团聚；有利于弥合因家庭解体给父（母）子（女）间造成的感情伤害；有利未成年子女的身心健康和成长进步。它的行使应使子女完整地享受父母之爱，使孩子得到积极向上健康的教育，从子女的身心健康出发，探望权人应抽出合理时间定时探望子女，既不能滥用探望权，也不能不行使探望权。不与子女同居住的父亲或母亲，既有权利又有义务看望子女，子女也有与不同居住的父亲或母亲交流的渴望，因此探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。从本案来看双方所生儿子已满5周岁，已经有一定的认知能力,正是对父爱有强烈的需求的年龄,如果徐某能够定期进行探望,对其心智发育健康成长是有利的,也符合法律设立探望权的立法本意。

    从探望权的性质来看,探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母按照离婚协议或法院判决，遵循一定的方式和时间，探望子女的权利。 探望权是基于亲权的一种派生权利，基于配偶关系的消灭而产生的的探望权是亲权这种身份权中的具体内容。只要身份关系存在，探望权就应该是非抚养子女方的法定权利。探望权属于身份权的范畴，是基于父母子女关系而享有的身份权。也是有子女的父或母，基于夫妻离婚而产生的一种身份权。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”因此徐某和张某虽协议解除了婚姻关系，但是双方仍是子女的父母，这种身份关系仍然存在。探望权作为一种身份性的权利，徐某既无权放弃,张某也无权剥夺。          

    综合所述徐某和张某在离婚协议中规定徐某放弃对子女的探望权是不符合法律规定的，应认定该协议中关于探望权的条款为无效条款。 （作者：夏晓晖 易明安 安徽省凤阳县人民法院）

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