【案情】

    某县总工会于2005年底将办公楼底层的8间门面房出租，每年收取租金6万余元。领导安排单位财务人员邹某以总工会名义，将每年的租金另外设立账户存入银行，主要用于发放福利、开会招待等开支。2008年7月，邹某认为单位主要领导有可能于明年退居二线，便将存在银行的租金取出2.4万元，再以自己的名义存入银行，然后将存单以及转账单据等凭证放在财务室的保险柜内伺机侵吞。2008年12月，县总工会领导询问租金的有关情况，邹某向领导提供了租金使用情况表，没有将上述2.4万元列入，后因县里有关部门清理各单位小金库而案发。

    【分歧】

    本案在审理过程中，合议庭对邹某的行为构成贪污罪没有异议，但对其行为是贪污罪既遂还是未遂有不同意见。第一种意见认为，邹某将单位公款私存并隐瞒不报，具有贪污公款的直接故意，客观上，邹某将公款私存后，县总工会失去了对该公款的控制，而邹某取得了控制权，可以自由处分，其主观故意与客观行为相一致，因此，邹某的行为构成贪污罪既遂。第二种意见认为，小金库公款具有特殊性，不能因为邹某隐瞒私存就当然认定县总工会对该公款必然失去控制，也不能因为邹某可以自由处分就认定其已经实际占有了该公款，事实上，邹某没有实际占有该款，因此，邹某的行为系贪污罪未遂。

    【评析】

    笔者倾向第二种意见。

    从理论上讲，贪污罪既遂与未遂容易区分。贪污罪属于结果犯，只要行为人主观方面实现了其占有公共财物的故意，客观方面实现了占有公共财物的结果，就属于贪污罪既遂，否则，应认定为贪污罪未遂。司法实践中，在贪污罪既遂与未遂的区分标准上，主要有三种观点。一是失控说，这种观点认为，应以财产所有人是否失去对公共财物的控制为区分标准；二是控制说，这种观点认为，应以行为人是否取得对公共财物的实际控制与支配为区分标准；三是占有说，这种观点认为，区分贪污罪既遂与未遂的标准，要看行为人是否实际非法占有了公共财物。在司法实践中通行的观点是控制说，但具体到贪污小金库公款案件而言，能否以此作为区分标准呢？

    笔者认为，小金库公款具有隐蔽性，除具体经手管理的财务人员外，单位领导对小金库公款的具体数额和支出情况大都不是很清楚，单位一般对其失去具体了解和掌握，因此，在处理贪污小金库公款案件时，以失控说作为区分既遂与未遂的标准欠妥。由于财务人员掌握小金库数额、支出以及会计处理情况，小金库的公款必然受到财务人员的控制，因此，以控制说作为区分既遂与未遂的标准也不合适。具体到本案而言，邹某将小金库公款2.4万元私存，领导询问时又予以隐瞒，其贪污故意十分明显，说明邹某已经着手实施犯罪。但是，邹某将2.4万元私存后，把存单以及有关凭证放在单位保险柜里，既没有进行涂改，也没有销毁有关凭证。县总工会虽然已经失去了对该公款的掌握，但从邹某的行为看，县总工会还完全有可能掌握和控制该公款。邹某虽然已经控制了该笔公款，而且也可以自由处分，但他并没有彻底实现对该笔公款的占有，从客观上看，并没有发生法定的犯罪结果，其行为仍然属于贪污罪未遂。

    因此，在处理贪污小金库公款案件时，不能以失控说和控制说作为区分既遂与未遂的标准，应当以占有说为标准，根据是否实际占有公共财物的情况，坚持客观行为与主观故意相一致的原则予以认定。需要特别指出的是，这种实际占有表现为行为人以自己的积极行为完全转移对公共财物的占有，不能是行为人有可能、有能力占有公共财物。（孙明放）

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