重庆“打黑除恶”取得了很大成功，尤其是从公安队伍中挖出了那么多害虫，让人赞叹。从媒体披露的情况看，有几个被告人罪行十分严重，死刑罪有应得。但是否应立即执行，他们的辩护律师和检控方的意见对立。据我所知，民众和法学人士的看法也不一样。

　　刘瑜曾写，检验一个国家的文明程度，有一个过硬的指标，那就是看它的“敌人”（如关塔那摩的囚犯）落到它手里后，其权利有没有得到保护。坏人的人权，如黑恶团体老大的司法人权，与我们每个人的权利一样，同等重要。为坏人的合法权利说话是必要的。

　　我觉得，重庆一审和二审法院在“打黑除恶”运动开展以来，在适用法律方面存在一些问题，影响了对有关被告人的定罪和量刑。我愿就这类案件谈一些宪法学方面的浅见，供最高院承办案件的法官复核时参考。

　　复核关键：适用刑事法是否守宪

　　最高院发现下级法院不守宪法时，有权力也有义务提出并要求其改正

　　现在最高院复核的死刑是否被核准立即执行，法律、法学界应高度关注：一则人命关天，二来，复核结果会对全国“打黑”产生深远影响。

　　最高院的复核内容，涉及定罪是否准确，量刑是否适当，审判程序是否合法等诸多内容，但不妨简约概括为：看一审、二审法院适用刑事法是否正确。

　　复核死刑，不能回避极为重要的问题：用什么标准衡量法院适用刑事法正确与否？答案是：宪法的规定和精神。各级法院审理刑事案件时“必须以宪法为根本的活动准则”。如违背，其判决就有宪法瑕疵。

　　对有宪法瑕疵的判决，最高院该如何处置？监督宪法实施的职权属于全国人大及其常委会，但包括最高法在内，各级法院都没有监督宪法实施的职权。但是，最高院发现下级法院不守宪法时，有权力也有义务提出并要求其改正。只不过，这里的根据是宪法第127条的规定，最高院要监督地方各级法院的审判工作，并未侵犯属于全国人大及其常委会的职权。

　　若下级法院明显未遵守宪法，最高院可以认定事实不清楚或适用法律不正确等理由，既不用提及“宪法”二字，也不需表明自己对宪法相关条款的理解，将有关案件发回下级法院重审。当然，如最高院对于自己的处置是否合宪合法没有把握，应依法向全国人大常委会请示。

　　最高院不应快速核准死刑

　　国家不是杀人机器，没必要在剥夺人的生命方面表现得特别有效率

　　司法权威关乎社会的长治久安，法院裁判案件，最高法做死刑复核，均不应以牺牲审判独立为代价对其他机构做政治性配合，包括在办案速度上。

　　许多国家尊重生命的方式是废除死刑。我国还不宜完全废除死刑，但确立了限制和减少死刑的刑事司法政策，而且已初见成效。法院适用刑法剥夺人的生命应慎重。严格按审判和复核程序办案固然是慎重，完成这个过程花费时间的多少，也是衡量是否慎重的重要指标。有些死刑案件，审判、复核程序走得太快，不仅体现不出国家尊重和保障人权的精神，甚至给人造成生命没足够价值的感觉。

　　在尚未废除死刑的其他法治国家或地区，死刑案件从终审定案到死刑犯被实际执行，耗时三五年是常事。毕竟，国家不是杀人机器，没必要在剥夺人的生命方面表现得特别有效率。快速审判和核准死刑案件有损我国的国际形象，也减损了死刑制度的正义性。如刘涌案，最高法组织合议庭送法上门再审，当年12月18日开庭，4天后对刘涌案经再审后作出判决，判决2小时后即执行完毕，送殡仪馆火化。这种审判，给人按既定方针办，追求快速走完法定程序的感觉。郑筱萸案、福建南平屠童案等案件，复核速度之快，也是超乎法学人士的预料，以致某些案件的凶手可能是否精神病人的疑问，在部分公民内心挥之不去。聂树斌案那样的疑似冤案，如法院能缓几个月或几年核准和执行，大都可能避免。

　　“运动式执法”难免偏离常规

　　重庆“打黑除恶”取得了很多积极成果，但只见侦检审三者合作，少见它们依法相互监督制约“运动式执法”中，司法机关认定事实和定罪量刑，会非常不利于犯罪嫌疑人或刑事被告。“运动式执法”造成的气氛，甚至使法律、法学界公开讨论一下这些问题都很难。

　　自由地评论法院的判决，是司法民主的最基本内容，也是社会应当为法院正确适用法律提供的必要外部环境。当学者只能做定向评论，“运动式执法”对社会主义民主和法制的危害就更大。

　　我国现在有些地方执行法律，仍然具有“运动执法”的几乎全部特征。重庆“打黑除恶”取得了很多积极成果，但从执法方式上看，却是在新的历史条件下复制1983年“严打”模式的结果：成立市“打黑除恶”领导小组，进行普遍动员，大规模集中抓捕了3608名涉黑嫌疑人，成立了329个专案组，大量征用临时场所关押犯罪嫌疑人，只见侦检审三者合作，少见它们依法相互监督制约等。

　　所以，最高院复核“运动状态”下判处的死刑，尤应严格把关。最高院在复核重庆高院报请复核的死刑时，应特别留意审查那里的法院适用刑法是否遵守了宪法的相关条款，如第126条、131条关于法院、检察院独立行使职权的规定，第135条关于法院、检察院和公安机关办理刑事案件应当互相制约的规定等。还应特别留意，下级法院是否将通常应判缓期执行的死刑，判为立即执行。

　　有罪，但不妨公正地归责

　　那些犯下贪腐等罪行的人，难道不是由当地公安局党委任命、监督而是应由文强任命、监督的吗

　　对国家机关工作人员职务犯罪的认定，往往要考虑它所在的国家机关或部门实行什么样的责任制。如果对宪法规定的责任制理解不正确，就会影响量刑，造成偏轻或偏重。

　　这里以行政机关的首长负责制为例，结合文强案做点评析。在文强案二审宣判后，重庆市高院院长指被告“在担任重庆市公安局副局长期间，大肆收受下属贿赂，利用职权，在人事安排、职位晋升等方面，为他人谋取不正当利益，对重庆公安队伍建设造成极大损害，影响特别恶劣”。反映法院所持判决理由的这一谈话，把“对重庆公安队伍建设造成极大损害”的责任归咎于文强一人，其所依循的归责原则，违背了宪法规定的承担责任的原则。

　　按宪法，我国行政机关实行首长负责制。宪法对具体行政部门的责任制没有直接规定，但在这些部门实行厅（局）长、主任负责制的宪法精神是明白无误的。按照执政党党章和党内组织制度，党委实行集体负责制，重庆市公安局局级领导干部的任免由市委决定，任免和监督局之下的各部门中层干部的职权和责任在公安局党委。

　　所以，在任何一个公安局，一个副局长和局党委副书记，虽然对本部门出现严重腐败要负重要责任，但不应负主要责任，更不应负全部责任。否则，人们难免思忖：那些犯下贪腐等罪行的人，难道不是由当地公安局党委任命、监督而是应由文强任命、监督的吗？

　　按刑法常理，法院界定文强受贿“影响特别恶劣”，应该基于其受贿行为“对重庆公安队伍建设造成极大损害”的直接的、有因果关系的证据。但是，民众并没有看到检控方提出、法院认定这种证据。

　　对这类问题，法院等方面不能满足于新闻媒体、民众、律师、被告人的不知情或不敢言，而应通过公正地归责，消除人们内心深处的疑问。

　　法院应依宪法独立行使审判权

　　在我国有些地方，已形成了法院、检察院和公安机关在一个机构主导下联合办理大案或敏感案件的深厚传统

　　宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”因此，法院、检察院和公安机关办刑事案件应该相互制约。

　　在我国有些地方，已形成了法院、检察院和公安机关在一个机构主导下联合办理大案或敏感案件的深厚传统。记得2006年6月24日，在某市讨论物权法草案修改的全国性研讨会上，有位一身兼市委政法委书记和公安局长二职的朱先生，在大会致辞时曾当着全国人大常委会法工委多位领导和来自全国许多省市的数十名专家的面明言，“一家人不说两家话”，他们那里的大案和敏感案件，都是他将“两院”主要领导找来一起商量决定的。此言当时引起哄堂大笑。

　　文强案一审法官秀“日记”，似乎是要刻意掩盖上述习惯做法，只可惜一笔不慎走过了头，试图把一个死刑判决，说成完全由合议庭定的，连审委会都没经过，以至于把我国宪法规定的“法院独立行使审判权”，错误地诠释成了“法官独立行使审判权”体制。

　　这种大背景，有可能影响地方法院作出死刑判决，最高院复核需要从宪法高度严格把关。

　　法律面前人人平等

　　自由裁量的幅度，无论如何不应跨越生与死的界线

　　宪法第33条规定，“公民在法律面前一律平等”。国家机关领导干部犯罪，既不应因其原有的职位而事实上从轻、减轻处罚，也不应因此受到事实上的从重或加重刑罚。

　　在有些地方，法院对国家机关领导干部犯罪，有因其职位或身份而事实上对其从重或加重处罚的倾向。例如，前中石化董事长陈同海受贿1.9573亿元，获死刑缓期两年执行，而重庆公安局原副局长文强受贿0.1211亿元却获死刑立即执行的判决。文强案二审结束后，审理该案的重庆高院表示，之所以如此，原因之一是“文强身为政法部门领导干部”。可见，法院实际上是认为被告人因具有政法部门领导干部身份而应从重量刑。这有违法律面前人人平等原则。

　　我国实行制定法制度，罪刑法定，法院、法官量刑虽有自由裁量权，但自由裁量的范围只能在法律规定的幅度内。自由裁量的幅度，无论如何不应跨越生与死的界线。在这方面，最高院在复核死刑时也应把关。

　　按罪刑法定原则和制定法制度的传统，我国还未按照实际，循修改刑法的途径来规范受贿数量与刑罚的对应关系。于是乎，贪官受贿几十万、几百万，几千万、一两亿，都用“受贿数额特别巨大”来形容其犯罪的严重程度。就说文强案与陈同海案吧，一个受贿1.9573亿元的被告人，被判为事实上的“生”，一个受贿0.1211亿元（这个数量不到前者数量的6.2%）的被告，却被判为立即“死”！

　　当然，同类个案量刑的巨大差别，是在无具体法律规定可依的情况下，由不同地方的法院的主观认知差异造成的，但最高院有义务通过自己的复核行为，尽可能弥补无法可依带来的弊病，使判决做到相对公正和公平。

　　最高院通过行使死刑复核的职权，使各地的死刑判决标准尽可能接近，避免造成明显不公，是其遵守宪法积极维护法制的统一和尊严的表现。

　　死刑复核须确立三方面认识

　　小政治并非真正的政治，而是冒牌的政治。真的政治，一定在根本上与宪法、法律相吻合，决不会与宪法、法律不同乃至冲突

　　宪法第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这条规定可简称为宪法的法治条款，它的基本要求就是宪法和法律至上。

　　最高院复核死刑要坚定贯彻法治原则。最高院参与死刑复核的法官只有确立以下三个方面的认识，才有可能真正贯彻法治原则和精神：（1）宪法和法律体现着最大的民意，即13亿人民的民意。所以，按宪法的规定和精神适用法律，不能被个别地方、个别情况下由数量不等的公民表达的“民意”所左右，尤其不能受一些无来由的“山寨民意”的影响。所以，对于网络上由特定倾向的一部分人表达的“民意”，或由六七个甚至两三人举一个横幅，三四个人凑在一起放一挂鞭炮表达的廉价“民意”或人造“民意”，最高院一定要正确看待，不能让法律的适用受这种民意的左右。否则，无异于13亿人受到几千、几百、几十甚至几个人的精神绑架。（2）严格实施宪法和法律是我国最大的大局。省自治区直辖市各有自己的大局，区县有区县的大局，乡镇有乡镇的大局，甚至每个人都有自己认定的大局。但，相对于整个中国的大局，那些都是“小局”。中国这个大局只能由宪法和法律体现。应留意不能让地方官员认定和维护的冒牌“大局”冲击或搅扰宪法、法律体现的真正大局。（3）遵守宪法和法律、以宪法为根本活动准则是最大的政治。政治无非是关乎全体人民最大利益或幸福的事情。有小政治与大政治之分，大政治即整个中国的政治，它是由宪法、法律体现的，是真正的政治；小政治就是地方、单位的利益，通常表现为地方性法规和地方公共机关及其主要领导人的意愿。从法治的高度看，小政治并非真正的政治，而是冒牌的政治。真的政治，一定在根本上与宪法、法律相吻合，决不会与宪法、法律不同乃至冲突。

责任编辑：群言