【案情】

    2008年12月7日，在火车站游荡，伺机盗窃的李某见刘某拿着一只鼓鼓的手提包，怀疑内有许多现金，遂采取割断提手的方式将包盗得。当他发现包内仅有430元现金、一个包装精美且保护得很仔细U盘后，遂只要了现金，而将并不知道内容及价值但知道是用来干什么的U盘丢弃。事实上，该U盘内有某种绘图软件系统许可文件及密码，价值达61700元。

    【分歧】

    就U盘损失能否计入盗窃数额并追究李某的刑事责任？

    第一种意见认为，不应计入盗窃数额并追究李某的刑事责任。因为《刑法》第十六条规定：“行为人在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。而且：一方面，盗窃罪侵犯的客体是物的所有权，而所有权是物权，科技成果不是刑法意义上的财物，不具备所有权全部的特征，故不能成为盗窃罪的犯罪对象。而本案中U盘内的绘图软件系统许可文件及密码属于科技成果。另一方面，认定盗窃数额的根据，应当是行为人意图非法占有的财物价值，不是行为人意图非法占有的财物应当排除在外。而李某主观上非法占有的对象只是现金，不是U盘。再一方面，由于盗窃罪只能是一种故意犯罪，根据主客观相统一原则，在认定盗窃数额时，也就必须要考虑行为人的意志因素和认识因素。而李某并不明知自己的窃取行为会危害U盘及其内容，使他人失去数额巨大的财物，也不存在希望或放任这种结果的发生；李某仅仅是一般的人，以其职业和知识水平，根本无法预见、判断U盘内有巨额价值的绘图软件系统许可文件及密码。

    第二种意见认为应计入盗窃数额并追究李某的刑事责任。理由是：U盘内的绘图软件系统许可文件及密码具有巨额价值，李某完全可以通过销赃获得对价。且《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第13项规定：“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑情节。”

    【管析】

    笔者第二种意见。理由是：

    1、盗窃罪的构成并不要求行为人对盗窃对象的价值有所认识。盗窃罪的主观要件，仅要求行为人出于非法占有的目的，明知自己的行为是秘密窃取他人财物并危害他人，却决意实施，并不要求行为人对窃取对象的价值有所认识，因为“数额较大”或“多次盗窃”，仅仅是说明情节严重与否，是法律给予法官定罪量刑时的参考依据，体现的是社会危害性程度，而不是该罪的构成要件。

    2、李某对盗窃U盘有着间接故意、概括性认识。 对于盗窃罪，不可能按照行为人想偷什么就按什么定罪量刑，也不可能按照行为人知道多少价值就按多少价值定罪量刑，即不能完全依照主观犯意，排除实际价值，而应结合考虑行为人是否认识到盗窃对象或价值，是否对盗窃对象或价值持放任的心理态度。

    首先，主客观相统一的原则，并不等于主观事实与客观事实必须完全对应，也不要求行为人事先有着精确、肯定的认识。李某的目的是盗窃现金，直接指向的无疑也是现金，即对盗窃现金是一种直接故意。但他应当考虑到，手提包内可能有现金、也可能没有现金、还可能有其它财物，即他就盗窃指向对象外的其它财物有一定的认识。对其它财物，他只能是在事成之后，依据自己的需要，可能会占有，也可能不会占有。但不能排除一个事实，那就是客观上，他已经将直接对象（现金）和对象之外的其它财物（U盘），一并实施了盗窃并窃得。这就决定了李某对象之外的其它财物（U盘），具备占有的故意，也就应当作为犯罪数额来认定。

    其次,U盘对于李某没有实际使用价值，但不等于U盘及其内容没有价值。李某不知道U盘的内容及价值，不等于李某主观上没有认识，也不等于不能认识，因为他完全可以通过视角来感知，通过生活常识来判断。在他已经“知道是用来干什么的”之情况下，完全可以从U盘包装精美、保护得很仔细上，知道它不只是一般的U盘，其内容具有一定价值，只是不知道有什么价值、价值多少，即应当有着概括性的认识。同时，李某窃得手提包后，完全有可能、有机会、有条件了解U盘及其内容的价值，通过销赃取得对价，他没有这样做，并不等于他没有实际占有U盘，只能说他没有利用条件与机会，认识价值并实现对价。    

    3、李某不存在“不能抗拒或者不能预见”情形。第一种意见认为，行为人不是出于故意或者过失的，虽在客观上造成了损害结果，也不是犯罪。姑且不论前面已经分析得出李某具有占有的故意，单从《刑法》第十六条规定上看，认定“不是犯罪”，还必须有一个前提，那就是“由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的”。不能抗拒是指行为人遇到不能控制和排除的外来力量，即使行为人全力以赴，仍然无法避免。如地震、洪水、山崩、海啸等。不能预见是指行为人对可能造成的危害结果没有预见，也不可能预见，以致在客观上造成了损害结果。结合本案可知，李某之以盗窃并不在其列。

    4、U盘内容的价值应当体现市场价格。价值规律的一个最基本的体现，就是价格围绕价值而波动，价值是通过价格比表现，价格体现了物的价值，物的价值体现只能通过市场价格来体现。根据这一原理，认定偷窃物的价值时，同样应当通过市场价格来体现。因此，无论认为不能把U盘内绘图软件系统许可文件及密码价值计入盗窃数额，还是只能把U盘本身的计入盗窃数额的做法，对参与市场竞争的平等的主体、对受害人都是不公正，也破坏价值规律和市场经济规律。（作者：陈贞勇）

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