【案情】

    原告：张安勇（化名），勉县同沟寺镇村民。

    被告：李连胜（化名），勉县同沟寺镇村民。

    2008年6月，被告李连胜雇请原告张安勇为自己家拆除旧房时，原告张安勇不慎从二楼摔下，致胸11-12脊椎爆裂骨折，胸脊椎后脱位并截瘫。经法医鉴定为“二级伤残，完全护理依赖”。后诉至法院，判决：一，原告的损失，医疗费9266.77元，误工费6300元，伙食补助费2034元，营养费1680元，二次手术费5000元，伤残赔偿金47610元，残具费2300元，鉴定费800元共计74990.77元，由被告赔偿52493.54元。二，今后护理费166809.23元，由被告赔偿116766.46元。法院判决后于2009年4月10日向双方当事人宣判并送达。4月23日，原告死亡。但原告家属隐瞒此事实，于同年5月11日以原告名义向法院申请执行，法院受理。

    【分歧】

    由于判决基于原告未死亡的事实，判决了被告需赔付二次手术费、伤残赔偿金、以及巨额的今后护理费。现原告死亡，案情发生了重大变化，该案如何处理，有三种意见：

    第一种意见：启动审判监督程序，撤销原判决，基于原告死亡的事实，重新审理。理由是原告死亡后，原判决依据的事实发生了重大变化，执行原判决显然是错误的，应予纠正。

    第二种意见：裁定不予受理原告（及其近亲属）的执行申请。理由是，原告在距上诉期届满前三日死亡，该判决尚未生效。原告死亡后，该判决一直处于未生效状态。对未产生法律效力的判决，其执行申请法院不予受理。

    第三种意见：在诉讼期间原告死亡，通知其近亲属参与诉讼。对不涉及原告特定权益的诉讼及判决内容继续有效，可以由原告近亲属申请执行。对涉及特定于原告的权益，不予执行。对于原告死亡后，其特定权益转化为亲近属权益的，可由其近亲属另案提起诉讼。

    【评析】

    笔者同意第三种意见。理由是：

    一、本案不适用启动审判监督程序。依照《民事诉讼法》规定，启动审判监督程序方式：一是院长发现本院判决确有错误需要再审；二是当事人申请再审；三是检察机关抗诉。本案判决时依据的事实和法律规定均无错误，不适用院长提起再审。检察机关未抗诉，不讨论。当事人是否可以申请再审? 《民事诉讼法》179条规定了当事人可以申请再审的十三种情形。可以靠近的只有第一种“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。”本案中出现原告死亡是否属于新证据？参照<<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>>第四十一条规定，“新的证据”，是指以下情形：(一)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据;”新发现的证据应当是当时已存在的尚未被发现的，而不是已发生的。显然原告死亡不属于当时已存在尚未被发现的事实,不属于新证据。所以不适用启动审判监督程序。

    二、原告在距上诉期届满前三日死亡，仍属在诉讼期间，根据《民事诉讼法》第136条规定“一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的”，中止诉讼。原告死亡后，其妻有权承受原告的诉讼权利。但庭审已结束，判决已送达，其继承的诉讼权利只能是上诉权和不特定于原告本人的，可以由亲属继承的执行申请权。但其隐瞒原告死亡之事实，未在法定期间未提起上诉，应当视为继承了上诉权利后，未上诉。被告亦未上诉。依照《民事诉讼法》第141条规定，超过上诉期未上诉的判决是生效判决。本判决应当是生效判决。

    三、生效判决的执行申请只能由案件当事人或其委托代理人提起。本案中原告死亡，其近亲属可以继承的是，法律规定能够继承的、不特定于原告本人权益的执行申请权。对特定于原告本人的权益，原告亲属无权继承并申请执行。原告亲属以原告名义申请执行，立案部门应严格审查，不予受理。由于原告亲属隐瞒原告死亡之事实，立案部门审查不严，致使案件以原告为申请人予以受理。对已经受理的案件再裁定不予受理，明显不妥。

    四、对已经受理的该执行案件，在执行中根据查明的事实应依法确定申请人为原告亲属。本案中法院生效判决确定的医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、鉴定费等损失是不特定于原告本人的可以继承的权益，因此原告亲属可以申请执行。但是对法院生效判决确定的二次手术费、伤残赔偿金、残具费、今后护理费这些则属于特定实际生存原告的权益，只能由原告享有并提出执行申请。对原告亲属提出的该部分申请，因其不具有请求权，所以应裁定不予执行。但是其中的伤残赔偿金在原告死亡后，转化为死亡赔偿金，可以由原告亲属与被执行人在执行中和解，或另案起诉。（ 作者：王亮）

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