案情摘要：
07年8月，某部队需使用某村土地倒渣，经协商支付该村土地补偿费11万元，但该村委主任等给村民谎称赔偿款为3万元，私自侵吞8万元。后案发，公诉机关以贪污提起公诉。经查证使用土地性质为临时用地。
辩 护 词
河南宇萃律师事务所依法接受本案被告人···亲属的委托，并指派我担任被告人···涉嫌贪污案的一审辩护人，接受委托后，我查阅全部案件材料，多次会见被告人，经过今天法庭调查，我认为被告人···不构成贪污罪，公诉机关指控定性不准，依法不能成立。现依法发表如下辩护意见：
一、在本案中，被告人···不具有贪污罪的主体资格。
根据刑法第三百八十二条规定，贪污罪的主体包括国家工作人员与准国家工作人员。2000年4月29日全国人大常委会会对《刑法》第93条第2款进行了立法解释，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）、社会捐助公益事业款物的管理；（三）、国有土地的经营和管理；（四）、土地征用补偿费用的管理；（五）、代征、代缴税款；（六）、有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）、协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，应以贪污罪处罚。2000年6月5日最高人民检察院颁布关于贯彻执行《全国**会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知第3条明确指出：“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”由此可见，村干部只有协助政府从事公务，成为行政管理一方，而且受政府委托管理公款，实施了公款私分的行为才能构成贪污罪。在本案中，三被告人代表村委会是作为平等民事主体一方和部队订立临时用地协议，并收取支配款项（款项性质下文阐述），并不是作为行政管理一方，并不是协助人民政府从事行政管理及公务；部队所付款项在村收受后，该款所有权发生转移，变成集体所有的财产，并不是国有财产。被告人作为时任温口村委会支书既不拿国家发的工资，不享受在职与退休国家工作人员的福利待遇，也没有协助政府从事公务，因此被告人既不具有国家工作人员身份，也不具有准国家工作人员身份，主体身份不适格，依法不构成刑法所规定贪污罪。
二、本案中，被告人所侵占款项不符合贪污犯罪客体要件，公诉机关指控系“土地征用补偿费”证据不足，依法不能成立。
贪污的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物，其中，当然的国家工作人员而为的贪污罪的对象，是公共财物；拟定的国家工作人员中的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，是公共（国有）财物；在国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象是国有财产；受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象，是国有或非国有单位财物；勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，既可以是公共财物，也可以是国有财产。因此，一般来说，贪污罪的对象是公共财物或非国有单位财物。而本案中，被告人侵占私分的款项并非“土地征用补偿费”，其行为本身不是土地征用补偿费的管理。主要有以下理由：
（一）被告人侵犯的对象不是土地征用补偿费，不符合土地征用法律规定。所谓土地征用是指国家为了社会公共利益的需要,依据法律规定的程序和批准权限批准,并依法给予农村集体经济组织及农民补偿后,将农民集体所有土地变为国有土地的行政行为。其有严格的审批程序，根据《土地管理法实施条例》和《建设用地审查报批管理办法》，征用土地一般是按照下列工作程序办理 ，（一）申请用地 。（二）受理申请并审查有关文件 县级以上人民政府土地行政管理部门负责建设用地的申请、审查、报表工作，对应受理的建设项目，在30日内拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征地方案和供地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后报上一级土地管理部门审查。（三）审批用地 有批准权的人民政府土地行政管理部门，收到上报土地审批文件，按规定征求有关部门意见后，实行土地管理部门内部会审制度审批土地。（四）征地实施 经批准的建设用地，由被征用土地所在地的市县人民政府组织实施。1、征地公告。公告的内容包括：批准征地的机关、文号、土地用途、范围、面积、征地补偿标准、农业人员安置办法和办理补偿的期限等；2、支付土地补偿费、地上附着物和青苗补偿费；3、安置农业人口；4、征收用地单位的费税；5、协调征地争议。（五）签发用地证书 1、有偿使用土地的，应签订土地使用合同；2、以划拨方式使用土地的，向用地单位签发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》；3、用地单位持使用土地证书办理土地登记。六）征地批准后的实施管理 建设用地批准后直至颁发土地使用权证书之前，应进行跟踪和管理，其主要任务是：1、会同有关部门落实安置措施；2、督促被征地单位按期移交土地；3、处理征地过程中的各种争议；4、填写征地结案报告。（七）颁发土地使用证 用地单位向当地土地管理部门提出土地登记申请，经测绘部门测绘，核定用地面积、确认土地权属界限，地籍管理部门注册登记后，由人民政府颁发土地使用证，作为使用土地的法律凭证。本案中，土地所有权未发生转移，是部队临时倒渣使用，不符合土地征用法律规定，该用地行为不是土地征用行为。
（二） 该案中用地行为是临时占用土地。村委会和部队作为两个平等民事主体订立协议，土地所有权仍是村委会，符合《土地管理法》第57条临时占用土地的规定，部队支付的款项系临时占用土地补偿费。
（三） 本案私分款项行为不是在土地征用补偿费管理中。部队用地行为既然不是征用土地，其支付款项就不是土地征用补偿费。该款在村委会收取后即名正言顺成为集体财产，而村委会是自我管理、教育、服务的基层群众组织，村基层人员管理本村属于村农民集体所有财产属于村民自治范围内事项，与协助乡镇政府行政管理有本质不同。在此情况下犯罪，应考虑挪用资金或职务侵占，不符合贪污犯罪客体。
三 本案的处理
在司法实践中，最高院136号案例要求，由于村委会组织人员不是国家工作人员，不享受国家工作人员待遇，因此要求适用刑法第93条从严掌握，慎重对待。对难于区分的即对主体认定应认定为管理村公共事务的职务便利，对侵占集体财产应定职务侵占犯罪。本案又易于区分，法律规定和法律关系又异常明确，不是征用土地行为，其管理支配款项就不是征用土地补偿费的管理。法无明文规定不为罪，法律没有规定侵占临时占地补偿费为贪污犯罪，其指控于法无据。当然，被告人的行为违反法律规定应受制裁，被告人即已犯错，我们应严格依法办案。对职务侵占犯罪，依法应由公安机关侦查，本案侦查主体错误，程序违法，建议公诉机关撤回起诉，将该案移送公安机关依法律规定处理。
辩护人 河南宇萃律师事务所律师 赵俊波
后记：经法庭审理，法院采纳辩护人意见，以职务侵占对黄某定罪量刑刑。
责任编辑 群策
